Решение Суда по интеллектуальным правам от 10 августа 2020 г. по делу N СИП-419/2019 Суд отказал в признании недействительным решения Роспатента об отказе в удовлетворении возражения против предоставления им правовой охраны товарному знаку, поскольку не установлено оснований для признания обоснованным довода заявителя о наличии в действиях третьего лица признаков как злоупотребления правом, так и недобросовестной конкуренции

Решение Суда по интеллектуальным правам от 10 августа 2020 г. по делу N СИП-419/2019

Именем Российской Федерации

ГАРАНТ:

Постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 23 ноября 2020 г. N С01-1502/2019 по делу N СИП-419/2019 настоящее решение оставлено без изменения

Резолютивная часть решения объявлена 5 августа 2020 года.

Полный текст решения изготовлен 10 августа 2020 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего судьи Четвертаковой Е.С.,

судей Лапшиной И.В., Погадаева Н.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Савельевой А.Н.

рассмотрел в открытом судебном заседании заявление общества с ограниченной ответственностью "Первый мясокомбинат" (Молодежный просп. д. 92, г. Нижний Новгород, 603041, ОГРН 1045207055002) о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Бережковская наб., д. 30, стр. 1, Москва, 123995, ОГРН 1047730015200) от 28.02.2019 об отказе в удовлетворении возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 435522.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "Царицыно" (Кавказский б-р, 58, стр. 1, Москва, 115516, ОГРН 1027700321274).

В судебном заседании приняли участие представители:

от Федеральной службы по интеллектуальной собственности - Козача А.С. (по доверенности от 07.04.2020 N 01/32-272/41);

от открытого акционерного общества "Царицыно" - Исаева М.В. (по доверенности от 19.12.2019 N Ц/2020-7).

Суд по интеллектуальным правам

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Первый мясокомбинат" (далее - общество "Первый мясокомбинат") 24.05.2019 обратилось в Суд по интеллектуальным правам к Федеральной службе по интеллектуальной собственности (Роспатент) (далее также - административный орган) с заявлением, в котором просит:

признать недействительным решение Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатент) от 28.02.2019 об отказе в удовлетворении поступившего 30.07.2018 возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 435522;

признать недействительным предоставление правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 435522 в отношении всего перечня товаров 29-го класса Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ);

признать действия открытого акционерного общества "Царицыно", связанные с предоставлением правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 435522, злоупотреблением правом и недобросовестной конкуренцией.

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "Царицыно" (далее - общество "Царицыно").

В суд 21.08.2019 поступило заявление общества "Первый мясокомбинат" о частичном отказе от требований, в котором оно просило принять отказ от требования о признании действий общества "Царицыно", связанных с предоставлением правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 435522, злоупотреблением правом и недобросовестной конкуренцией (т. 6 л.д. 4-5).

В судебном заседании 23.10.2019 представитель заявителя просил не рассматривать указанное заявление о частичном отказе и настаивал на совместном рассмотрении всех заявленных им требований неимущественного характера.

Определением Суда по интеллектуальным правам от 23.10.2019 требование о признании действий общества "Царицыно", связанных с предоставлением правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 435522, злоупотреблением правом и недобросовестной конкуренцией выделено в отдельное производство, делу присвоен N СИП-867/2019.

Таким образом, в настоящем деле в порядке, предусмотренном главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрено требование общества "Первый мясокомбинат" о признании недействительным решения Роспатента от 28.02.2019 об отказе в удовлетворении возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 435522, в качестве восстановительной меры по которому заявлено о признании недействительным предоставления правовой охраны указанному товарному знаку в отношении всего перечня товаров 29-го класса МКТУ.

Решением Суда по интеллектуальным правам от 28.10.2019 в удовлетворении заявления общества "Первый мясокомбинат" отказано.

Постановлением президиума Суда по интеллектуальным правам от 02.03.2020 решение от 28.10.2020 отменено, дело направлено на новое рассмотрение.

Направляя дело на новое рассмотрение, президиум Суда по интеллектуальным правам указал следующее:

в просительной части поданного обществом "Первый мясокомбинат" в суд заявления содержалось в том числе требование о признании действий общества "Царицыно", связанных с предоставлением правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 435522, злоупотреблением правом и недобросовестной конкуренцией. Доводы в его обоснование приведены в разделе 4 заявления (стр. 9-11 заявления в суд; т. 1 л.д. 15-17). Таким образом, в рассматриваемом случае ссылки общества "Первый мясокомбинат" на злоупотребление обществом "Царицыно" правом и на наличие в его действиях признаков недобросовестной конкуренции заявлялись как в качестве основания, так и в качестве самостоятельного требования (предмета иска);

в суд первой инстанции 21.08.2019 (т. 6 л.д. 4-5) поступило заявление общества "Первый мясокомбинат" о частичном отказе от требований, в котором оно просило принять отказ от требования о признании действий общества "Царицыно", связанных с предоставлением правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 435522, злоупотреблением правом и недобросовестной конкуренцией. В состоявшемся 23.10.2019 судебном заседании суда первой инстанции представитель заявителя просил не рассматривать указанное заявление о частичном отказе, настаивал на совместном рассмотрении всех заявленных им требований неимущественного характера, полагал, что его доводы о злоупотреблении правом обществом "Царицыно" подлежат рассмотрению в рамках настоящего дела в качестве основания для признания недействительным решения Роспатента от 28.02.2019 и прекращения правовой охраны спорного товарного знака;

в возражении против предоставления правовой охраны спорному товарному знаку общество "Первый мясокомбинат" указывало на то, что действия правообладателя по приобретению исключительного права на указанное средство индивидуализации являются недобросовестными и могут быть квалифицированы как злоупотребление правом (п. 5 возражения; стр. 7-8 возражения; т. 2 л.д. 28-29);

при рассмотрении настоящего дела об оспаривании решения Роспатента об отказе в признании недействительным предоставления правовой охраны спорному товарному знаку суд первой инстанции должен был дать оценку доводам заявителя, связанным с признанием действий правообладателя по приобретению исключительного права, злоупотреблением правом;

выделение заявленных обществом "Первый мясокомбинат" требований о признании действий общества "Царицыно", связанных с предоставлением правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 435522, злоупотреблением правом привело к нарушению целей эффективного правосудия, что не соответствует части 3 статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации;

доводы подателя возражения о злоупотреблении правообладателем правом при осуществлении действий, связанных с регистрацией спорного товарного знака, подлежат рассмотрению судом в рамках дела об оспаривании решения Роспатента в том объеме, в котором эти доводы были изложены в возражении, поданном в этот административный орган.

В силу положений части 2.1 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, судебного приказа, постановления арбитражных судов первой и апелляционной инстанций, также обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Судебная коллегия принимает во внимание, что в период повторного рассмотрения настоящего дела было прекращено производство по делу N СИП-867/2019 в связи с тем, что судом принят отказ общества "Первый мясокомбинат" от требований о признании действий общества "Царицыно", связанных с предоставлением правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 435522, злоупотреблением правом и недобросовестной конкуренцией.

В ходе нового рассмотрения заявитель поддержал заявленные требования в полном объеме и дополнительно представил письменные пояснения от 23.06.2020 (т. 7 л.д. 108-118).

В обоснование заявленных требований общество "Первый мясокомбинат" ссылается на то, что словесный товарный знак "ДВА ДЕВЯНОСТО" является сходным с обозначением "2.90" и состоит из неохраноспособных элементов, не обладающих различительной способностью, поскольку представляет собой числительные, написанные стандартным шрифтом и не имеющие характерного графического исполнения.

Как полагает заявитель, спорный товарный знак характеризует товары 29-го класса МКТУ, так как указывает на вид и цену, по которой колбасная продукция выпускалась производителями на территории СССР и в Российской Федерации задолго до даты его приоритета и в настоящее время.

По мнению общества "Первый мясокомбинат", предоставление правовой охраны спорному товарному знаку противоречит положениям пункта 1 статьи 1483 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и вместе с тем товарный знак "ДВА ДЕВЯНОСТО" не приобрел различительную способность в результате его использования.

Действия общества "Царицыно" по приобретению прав на указанный товарный знак, как считает заявитель, могут быть квалифицированы злоупотреблением правом по следующим основаниям:

спорное обозначение известно российским потребителям как вызывающее ностальгические воспоминания и ассоциации с советским прошлым и временами СССР, когда колбаса продавалась по аналогичным ценам. Из представленного отчета ВЦИОМ о результатах проведенного в июле 2018 года социологического опроса и из публикаций в средствах массовой информации очевидно, что потребители воспринимают обозначение "ДВА ДЕВЯНОСТО" безотносительно к определенному изготовителю как стоимостную категорию и как наименование колбасной продукции наряду с другими обозначениями (например, "Докторская", "Чайная", "Любительская");

правообладатель не представил доказательств приобретения обозначением "ДВА ДЕВЯНОСТО" известности только лишь благодаря его действиям;

последующее поведение заявителя направлено на вытеснение с рынка конкурентов, поскольку он обратился в Арбитражный суд Нижегородской области с исковым заявлением (дело N А43-39246/2017) о взыскании компенсации за незаконное использование товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 435522, выразившееся в реализации продукции, маркированной обозначением "2.90", являющимся сходным до степени смешения с названным товарным знаком;

правовая позиция правообладателя при регистрации спорного товарного знака существенно отличалась от доводов, заявленных при рассмотрении дела N А43-39246/2017, в котором он указывал на наличие между обозначениями "ДВА ДЕВЯНОСТО" и "2.90" сходства по звуковому (фонетическому) и смысловому (семантическому) критериям. Доводы общества "Царицыно" об охраноспособности названных обозначений являются противоречивыми, зависят от его процессуального статуса и противоречат принципу эстоппель;

зарегистрировав спорный товарный знак, правообладатель имел цель воспользоваться широкой известностью обозначения "ДВА ДЕВЯНОСТО" в отношении колбасы и закрепил за собой преимущества в хозяйственной деятельности. Это ущемляет интересы других производителей, потребителей и противоречит положениям статьи 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 (далее - Парижская конвенция).

Кроме того, общество "Первый мясокомбинат" обращает внимание на непоследовательную позицию Роспатента относительно возможности либо невозможности регистрации в качестве товарных знаков числительных, поскольку ему было отказано при регистрации обозначения "ДВЕСТИ ДЕВЯНОСТО", тогда как обозначение "ДВА ДЕВЯНОСТО" по заявке третьего лица было зарегистрировано. Изложенные обстоятельства свидетельствуют о нарушении административным органом принципа равенства всех перед законом и запрета на неравное обращение с лицами, находящимися в одинаковых условиях, без объективного и разумного оправдания.

Заявитель утверждает, что уклонение Роспатента от рассмотрения доводов заявителя возражения, оценки всех его обстоятельств, является существенным нарушением процедуры принятия решения и влечет признание оспариваемого решения недействительным.

Роспатент при первоначальном рассмотрении представил письменный отзыв, в котором просил суд отказать в удовлетворении заявленных требований в связи с тем, что положения ГК РФ и подзаконных нормативных правовых актов не содержат норм, запрещающих регистрацию словесных обозначений, состоящих из числительных, а спорный товарный знак и обозначение "2.90" производят разное общее зрительное впечатление.

Как полагает административный орган, спорный товарный знак не указывает на цену товара, поскольку не содержит прямого указания на какие-либо денежные единицы, может вызывать самые разные ассоциации и это свидетельствует о том, что он не является описательным и имеет фантазийный характер.

В связи с отсутствием у спорного товарного знака определенного семантического значения Роспатент считает, что смысл обозначения может быть понятен потребителю только через ассоциации, а для возникновения в его сознании представления о товарах определенного вида, в том числе 29-го класса МКТУ, требуются дополнительные домысливания и рассуждения.

В отношении довода заявителя о том, что спорный товарный знак указывает на цену товара, административный орган обращает внимание на то, что такой цены на колбасные изделия не существует почти 30 лет и не было на дату приоритета этого товарного знака, в связи с чем он не может восприниматься в качестве цены товара, предлагаемого к продаже.

Представленный заявителем социологический опрос критически проанализирован Роспатентом ввиду недостаточности количества респондентов, невозможности проверить достоверность содержащихся в нем сведений и отсутствия ретроспективных данных, которые бы позволили оценить восприятие спорного товарного знака потребителями на дату его приоритета, а также искажения выводов исследования самим заявителем.

Административный орган также указал на то, что, вопреки доводам заявителя, в оспариваемом решении дана оценка материалам, подтверждающим приобретение обозначением "ДВА ДЕВЯНОСТО" различительной способности, а признание действий общества "Царицыно" по регистрации спорного товарного знака злоупотреблением правом или актом недобросовестной конкуренции не относится к его компетенции.

При новом рассмотрении дела Роспатент представил письменные пояснения от 22.05.2020 (т. 1 л.д. 67-69), в которых поддержал вышеприведенные доводы.

Третье лицо при первом рассмотрении также представило в материалы дела отзыв, в котором настаивало на законности и обоснованности оспариваемого ненормативного правового акта.

Как указало общество "Царицыно", спорный товарный знак не относится к обозначениям, не обладающим различительной способностью, и не является описательной характеристикой, поскольку может вызывать различные ассоциации.

Проанализировав имеющиеся в открытых источниках сведения о регистрации заявителя в качестве юридического лица, третье лицо обратило внимание на то, что заявителем не доказано введение в оборот продукции с наименованием либо обозначением "ДВА ДЕВЯНОСТО" на дату приоритета спорного товарного знака, а доказательства осуществления такой деятельности иными организациями, по мнению общества "Царицыно", не соответствуют действительности.

В ходе нового рассмотрения третье лицо представило письменное мнение от 10.07.2020 (т. 7 л.д. 131-144) и письменное пояснение в порядке статьи 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации от 30.07.2020 (т. 8 л.д. 1), в которых поддержало позицию административного органа и свои доводы, заявленные при первоначальном рассмотрении дела.

Наряду с этим общество "Царицыно" дополнительно отмечает следующее:

заявитель игнорирует то обстоятельство, что решение Роспатента об отказе в регистрации обозначения "ДВЕСТИ ДЕВЯНОСТО" вынесено 30.08.2019, то есть после регистрации спорного товарного знака и рассмотрения соответствующих возражений. Кроме того, из размещенных на официальном сайте в сети Интернет открытых данных усматривается, что заявитель не оспорил указанное решение административного органа, а, значит, не усмотрел противоречивости в позиции Роспатента;

в материалы дела не представлено доказательств возможности приобретения какого-либо товара по цене 2 рубля 90 копеек за 1 кг на дату приоритета спорного товарного знака;

анализируя представленный в материалы административного дела Отчет ВЦИОМ, заявитель допускает неверное толкование его результатов, умышленно завышает показатели, определяя их не от общего числа опрошенных, а от выборочной категории;

законодательство, действующее на дату приоритета спорного товарного знака, не содержало требований к критериям либо перечню документов, необходимых для признания того, что обозначение приобрело различительную способность в результате его использования, однако обществом "Царицыно" такие документы были представлены, а подателем возражения они не оспорены;

вывод о злоупотреблении правом не может являться следствием предположений, однако, заявляя об использовании обозначения "ДВА ДЕВЯНОСТО" иными лицами до даты приоритета спорного товарного знака, общество "Первый мясокомбинат" не представляет сведений о предприятиях, которые выпускали соответствующую колбасную продукцию, документы о введении такой продукции в оборот (об объемах реализации) как ими, так и самим заявителем;

материалами дела не подтверждается, что умысел общества "Царицыно" на стадии подачи заявки был направлен на недобросовестное конкурирование с иными участниками рынка, равно как и на причинение вреда обществу "Первый мясокомбинат" либо иным лицам. Более того, заявитель занимается своей деятельностью с 2012 года, тогда как заявка была подана третьим лицом 18.09.2009, а иск в Арбитражный суд Нижегородской области - в ноябре 2017 года, то есть по истечении 8 лет с даты подачи заявки;

заявитель не доказал наличие между ним и третьим лицом конкурентных отношений на дату подачи заявки на регистрацию спорного товарного знака;

в поданном в Роспатент возражении заявитель не ссылался на наличие в действиях правообладателя признаков недобросовестной конкуренции, однако при рассмотрении настоящего дела и дела N СИП-867/2019 занимает непоследовательную процессуальную позицию, препятствует формированию доводов иными лицами и фактически злоупотребляет процессуальными правами. Кроме того, приведенные в возражении доводы заявителя противоречат его позиции, выраженной при подаче заявок N 2018725225 и N 2018725233, а в своей хозяйственной деятельности открыто копирует этикетки общества "Царицыно", что также свидетельствует о нарушении им принципа эстоппель.

Представитель Роспатента в судебном заседании возражал против удовлетворения заявления, полагал оспариваемое решение законным и обоснованным.

Представитель третьего лица поддержал позицию административного органа, оспаривал наличие в его действиях признаков злоупотребления правом и недобросовестной конкуренции.

Общество "Первый мясокомбинат", надлежащим образом извещенное об арбитражном процессе по делу, а также о дате, времени и месте судебного заседания в соответствии с частью 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе путем публичного уведомления на официальном сайте Суда по интеллектуальным правам http://ipc.arbitr.ru, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило. Дело рассмотрено без его участия на основании части 3 статьи 156 указанного Кодекса.

Исследовав и оценив в порядке, предусмотренном статьями 71, 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства, выслушав представителей Роспатента и третьего лица, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований в связи со следующим.

Как усматривается из материалов дела, общество "Царицыно" является правообладателем словесного товарного знака "" по свидетельству Российской Федерации N 435522, зарегистрированного 20.04.2011 с приоритетом по дате подачи заявки 18.09.2009 в отношении товара 29-го класса МКТУ "изделия колбасные".

Спорный товарный знак представляет собой словосочетание "ДВА ДЕВЯНОСТО", выполненное стандартным шрифтом заглавными буквами русского алфавита.

Общество "Первый мясокомбинат" 30.07.2018 обратилось в Роспатент с возражением против предоставления правовой охраны спорному товарному знаку, мотивированным несоответствием государственной регистрации данного знака положениям пункта 1 статьи 1483 ГК РФ, поскольку он не обладает различительной способностью, является неохраняемым элементом, состоящим из двух числительных "два" и "девяносто", не имеет характерного графического исполнения и указывает на цену товара.

В возражении податель указал на то, что обозначение "ДВА ДЕВЯНОСТО" существует на рынке колбасных изделий с советского периода времени, а колбасная продукция по такой цене выпускалась различными производителями на всей территории СССР и Российской Федерации задолго до даты приоритета спорного товарного знака и в настоящее время.

При этом, по мнению заявителя, обозначение "ДВА ДЕВЯНОСТО" известно российским потребителям безотносительно какой-либо конкретной компании и не связано с деятельностью третьего лица, действия которого по приобретению исключительного права на спорный товарный знак являются недобросовестными и могут быть квалифицированы как злоупотребление правом.

К возражению заявителем были приложены следующие документы:

отчет о социологическом исследовании;

претензия от правообладателя товарного знака;

решение Арбитражного суда Нижегородской области по делу N А43-39246/2017;

уведомление Роспатента по заявке N 2009723089 и ответ общества "Царицыно" на него;

образцы этикеток товара правообладателя спорного товарного знака.

К заседанию коллегии Палаты по патентным спорам правообладателем - обществом "Царицыно" был представлен отзыв, в котором он заявляет о декларативности доводов подателя возражения и наличии недостоверных сведений, поскольку, заявляя о причинении ему реального ущерба, фактически имеет в виде сумму взысканной с него компенсации за незаконное использование чужого товарного знака.

В отношении довода об имевшем место злоупотреблении правом в действиях общества "Царицыно", последнее обращает внимание на то, что он дважды являлся предметом рассмотрения и был отклонен Арбитражным судом Нижегородской области и Первым арбитражным апелляционным судом, которые сделали вывод о недоказанности факта злоупотребления правом правообладателем при регистрации спорного товарного знака.

Вместе с тем третье лицо указало на то, что подателю возражения с августа 2016 года известно о требованиях общества "Царицыно" прекратить использование спорного товарного знака, однако выпуск соответствующей продукции не прекращен.

К отзыву правообладателя, а затем к заседанию коллегии в Палате по патентным спорам были приложены следующие документы:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 26.03.2018 по делу N А43-39246/2017;

постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 24.07.2018 по делу N А43-39246/2017;

сведения из ЕГРЮЛ об обществе "Первый мясокомбинат" и обществе с ограниченной ответственностью "ДОБРОГОСТ";

отзыв на исковое заявление от 15.12.2017, письменные пояснения от 01.03.2018, апелляционная жалоба от 25.04.2018;

претензии от 18.07.2016, от 31.08.2017 с доказательствами отправки и получения.

Принимая оспариваемый ненормативный правовой акт, Роспатент признал общество "Первый мясокомбинат" заинтересованным лицом в подаче возражения. При этом административным органом был сделан вывод о недоказанности заявителем довода о несоответствии спорного товарного знака требованиям пункта 1 статьи 1483 ГК РФ, поскольку он не представляет собой отдельные буквы, цифры, не имеющие характерного графического исполнения, сочетания букв, не имеющие словесного характера, не является общепринятым наименованием, представляющим собой простые указания товаров, заявляемых для обозначения этих товаров.

Вместе с тем Роспатент отметил, что спорный товарный знак не является характеристикой товаров и не обозначает его цену ввиду отсутствия указания на какие-либо денежные единицы и невозможности восприятия в качестве реальной цены товара, так как такие цены на продукты не существуют более 30 лет и не существовали на дату приоритета.

Восприятие обозначения через ассоциации, по мнению административного органа, свидетельствует о его фантазийном характере, поскольку они могут быть не только о цене, но и о виде (сорте), весе / размере, соответствии ГОСТу и т.д.

Доводы заявителя об использовании указанного обозначения различными производителями колбасной продукции на всей территории СССР и Российской Федерации задолго до даты приоритета Роспатент посчитал документально неподтвержденными в связи с отсутствием сведений об этих производителях, объемах производства, территории продаж и т.д.

Представленные подателем возражения результаты социологического опроса административный орган оценил критически ввиду невозможности сделать вывод об однозначном восприятии обозначения потребителями. Кроме того, Роспатент не видит оснований для утверждения о том, что спорный товарный знак не обладал различительной способностью до даты его приоритета и указывал на цену товара.

При этом Роспатентом приняты во внимание представленные обществом "Царицыно" материалы в ответ на уведомление экспертизы, из которых следовало использование им обозначения "ДВА ДЕВЯНОСТО" для маркировки колбасных изделий.

В отношении довода подателя возражения о наличии в действиях правообладателя по регистрации спорного товарного знака злоупотребления правом административный орган полагал, что он не является предметом рассмотрения возражения и дополнительно сослался на представленные правообладателем вступившие в законную силу судебные акты.

Изложенное позволило Роспатенту сделать вывод об отсутствии оснований для признания спорного товарного знака, не соответствующим требованиям пункта 1 статьи 1483 ГК РФ.

Полагая, что решение Роспатента от 28.02.2019 является недействительным и нарушает его права и законные интересы, общество "Первый мясокомбинат" обратилось в суд с заявлением о признании его незаконным.

В силу статьи 13 ГК РФ ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.

Глава 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает в качестве самостоятельного способа защиты прав и законных интересов в сфере предпринимательской деятельности обжалование решений государственных органов в суд.

В соответствии со статьями 1248 и 1512 ГК РФ решения федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности, принятые по результатам рассмотрения возражений против предоставления правовой охраны товарному знаку, могут быть оспорены в суде.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом (часть 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Установленный законом срок на обращение с заявлением об оспаривании решения Роспатента обществом "Первый мясокомбинат" не пропущен.

Основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием (статья 13 ГК РФ, пункт 138 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума N 10), пункт 6 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Исходя из полномочий Роспатента, закрепленных в Положении о Федеральной службе по интеллектуальной собственности, утвержденном постановлением Правительства Российской Федерации от 21.03.2012 N 218 "О Федеральной службе по интеллектуальной собственности", рассмотрение возражения против предоставления правовой охраны спорному товарному знаку и принятие решения по результатам рассмотрения такого возражения находится в рамках компетенции Роспатента.

Таким образом, решение от 28.02.2019 об отказе в удовлетворении возражения принято Роспатентом в рамках своих полномочий, что не оспаривается обществом "Первый мясокомбинат" в заявлении, поданном в суд.

Как следует из разъяснений, изложенных в пункте 27 Постановления Пленума N 10, при оспаривании решений Роспатента необходимо учитывать, что по возражениям против выдачи патента, предоставления правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товара основания для признания недействительным патента, предоставления правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товара определяются исходя из законодательства, действовавшего на дату подачи заявки в Роспатент. Вместе с тем подлежит применению порядок рассмотрения соответствующих возражений, действующий на момент обращения за признанием недействительными патента, предоставления правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товаров.

С учетом даты подачи заявки на регистрацию спорного товарного знака (18.09.2009) законодательством, применимым для оценки охраноспособности этого товарного знака, является ГК РФ и Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденные приказом Российского агентства по патентам и товарным знакам от 05.03.2003 N 32, зарегистрированные в Министерстве юстиции Российской Федерации 25.03.2003 под N 4322 и введенные в действие с 10.05.2003 (далее - Правила N 32).

При этом порядок рассмотрения возражения о предоставлении правовой охраны спорному товарному знаку определяется в соответствии с Правилами подачи возражений и заявлений и их рассмотрения в Палате по патентным спорам, утвержденными приказом Российского агентства по патентам и товарным знакам от 22.04.2003 N 56 (далее - Правила N 56).

На основании изложенного судебная коллегия отмечает, что Роспатентом верно определена правовая база для оценки охраноспособности спорного товарного знака.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1483 ГК РФ не допускается регистрация в качестве товарных знаков обозначений, не обладающих различительной способностью или состоящих только из элементов, в том числе: являющихся общепринятыми символами и терминами; характеризующих товары, указывающих на их вид, качество, количество, свойство, назначение, ценность, а также на время, место и способ их производства или сбыта.

На основании пункта 2.3.1 Правил N 32 к обозначениям, не обладающим различительной способностью, могут относиться, в частности, обозначения, представляющие собой отдельные буквы, цифры, не имеющие характерного графического исполнения, сочетания букв, не имеющие словесного характера; линии, простые геометрические фигуры, а также их сочетания, не образующие композиций, дающих качественно иной уровень восприятия, отличный от восприятия отдельных входящих в них элементов.

В соответствии с пунктом 2.3.2.3 Правил N 32 к обозначениям, характеризующим товары, относятся, в частности, простые наименования товаров; обозначения категории качества товаров; указания свойств товаров (в том числе носящие хвалебный характер); указания материала или состава сырья; указания веса, объема, цены товаров; даты производства товаров; данные по истории создания производства; видовые наименования предприятий; адреса изготовителей товаров и посреднических фирм; обозначения, состоящие частично или полностью из географических названий, которые могут быть восприняты как указания на место нахождения изготовителя товара.

Как обоснованно указал Роспатент, такие обозначения согласно пункту 2.2 Рекомендаций по отдельным вопросам экспертизы заявленных обозначений, утвержденных приказом Российского агентства по патентам и товарным знакам от 23.03.2001 N 39 (далее - Рекомендации), отражающих многолетнюю практику проведения административным органом экспертизы, называют описательными.

Спорный товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 435522 представляет собой словесное обозначение "ДВА ДЕВЯНОСТО", выполненное в одну строку стандартным шрифтом заглавными буквами русского алфавита.

Правовая охрана товарному знаку предоставлена в отношении товаров 29-го класса МКТУ "изделия колбасные".

Проанализировав спорный товарный знак, Роспатент установил, что он состоит из двух количественных числительных "ДВА" и "ДЕВЯНОСТО", но не относится к обозначениям, не обладающим различительной способностью, поскольку не представляет собой отдельные буквы, цифры, не имеющие характерного графического исполнения, сочетания букв, не имеющие словесного характера, не является общепринятым наименованием, представляющим собой, как правило, простые указания товаров, заявляемые для обозначения этих товаров, следовательно, не подпадает под действие пункта 2.3 Правил N 32.

Судебная коллегия соглашается с выводом административного органа и отмечает, что ни ГК РФ, ни Правила N 32 не содержат нормы, запрещающей регистрацию словесных обозначений, состоящих из числительных, в связи с чем отсутствуют основания для признания обозначения "ДВА ДЕВЯНОСТО" не обладающим различительной способностью.

Исходя из назначения и классификации числительных в русском языке судебная коллегия отмечает, что спорный товарный знак является составным определенно-количественным числительным, применяемым для обозначения (называния) чисел и отвечающим на вопрос "сколько?".

Довод заявителя о том, что спорный товарный знак не обладает различительной способностью, поскольку является сходным с числовым обозначением "2.90", предоставление правовой охраны которому не допускается на основании пункта 2.3 Правил N 32, отклоняется судебной коллегией как основанный на неправильном понимании положений пункта 1 статьи 1483 ГК РФ, поскольку при проверке соответствия товарного знака требованиям указанной нормы анализ должен проводиться именно в отношении этого товарного знака в том виде, в котором он зарегистрирован, а не в отношении сходных с ним обозначений.

Вместе с тем, по мнению судебной коллегии, Роспатент верно указал на то, что спорный товарный знак "ДВА ДЕВЯНОСТО" и обозначение "2.90" производят разное общее зрительное впечатление.

Вывод административного органа о том, что спорный товарный знак не указывает на цену товара, в отношении которого он зарегистрирован, основан в том числе на положениях пункта 2.2 Рекомендаций, согласно которым необходимо различать обозначения описательные и обозначения, вызывающие в сознании потребителя представление о производимых товарах через ассоциации. Последним может быть предоставлена правовая охрана, так как в том случае, когда для формулировки описательной характеристики товара или характеристики сведений об изготовителе, нужны дополнительные рассуждения, домысливания, ассоциации, можно признать, что анализируемый элемент не является описательным.

Подтверждением описательности могут быть положительные ответы на следующие вопросы: понятен ли рядовому потребителю смысл элемента без дополнительных рассуждений и домысливания; воспринимается ли рядовым потребителем элемент как прямо (не через ассоциации) описывающий вид, характеристики товара, сведения об изготовителе.

Судебная коллегия полагает, что в рассматриваемом случае Роспатент обоснованно отметил об отсутствии в обозначении "ДВА ДЕВЯНОСТО" прямого указания на какие-либо денежные единицы и на этом основании сделал вывод о том, что спорный товарный знак не указывает на цену товара.

Более того, как верно отметил Роспатент, товарный знак "ДВА ДЕВЯНОСТО" может вызывать самые разные ассоциации, например: вид, сорт, вес, размер и т.д., и это свидетельствует о том, что спорный товарный знак имеет фантазийный характер и не является описательным.

Поскольку обозначение "ДВА ДЕВЯНОСТО" не обладает определенным семантическим значением, его смысл может быть понятен потребителю только через ассоциации.

При этом судебная коллегия учитывает, что для возникновения в сознании рядового российского потребителя представления о товарах определенного вида, в том числе о товарах 29-го класса МКТУ, требуются обязательные дополнительные домысливания и рассуждения.

По мнению заявителя, обозначение "ДВА ДЕВЯНОСТО" указывает на цену товара "изделия колбасные", в связи с тем, что во время существования СССР выпускалась колбаса, которая продавалась по цене 2 рубля 90 копеек.

Судебная коллегия полагает приведенный довод противоречащим положениям пункта 1 статьи 1483 ГК РФ, поскольку на соответствие указанной норме должно проверяться само заявленное обозначение, а не сходное с ним.

Кроме того, Роспатент обоснованно указал на то, что такой цены на колбасные изделия, как 2 рубля 90 копеек не существует уже почти 30 лет и не существовало на дату приоритета спорного товарного знака, а следовательно, обозначение "ДВА ДЕВЯНОСТО" не может восприниматься в качестве цены товара, предлагаемого к продаже.

Возможные ассоциации, которые может вызывать у российского потребителя спорный товарный знак, связанные с ценой производимой в советское время колбасной продукции, сами по себе не доказывают, что обозначение "ДВА ДЕВЯНОСТО" прямо указывает на цену товара "изделия колбасные".

Изложенное, по мнению судебной коллегии, означает, что подобное восприятие потребителями оспариваемого товарного знака лишь через опосредованные ассоциации свидетельствует о том, что ему может быть предоставлена правовая охрана.

Наряду с этим судебная коллегия соглашается с критической оценкой Роспатентом представленного обществом "Первый мясокомбинат" заключения фонда "ВЦИОМ", подготовленного по результатам социологического опроса, проведенного с 26 июня по 3 июля 2018 года среди совершеннолетних жителей Российской Федерации - потребителей колбасной продукции (далее - Заключение), по следующим основаниям.

Судебная коллегия полагает верным вывод Роспатента о том, что указанный социологический опрос проводился в 2018 году, то есть значительно позже даты приоритета спорного товарного знака (18.09.2009), а Заключение не содержит ретроспективных данных, позволяющих оценить восприятие российскими потребителями словесного обозначения "ДВА ДЕВЯНОСТО" именно на дату его приоритета.

Роспатент также правильно отметил, что в отсутствие копий опросных листов невозможно проверить достоверность сведений, представленных в Заключении, а ответы малого количества респондентов (1000 человек) недостаточны для объективного вывода о восприятии обозначения "ДВА ДЕВЯНОСТО" российским потребителем в качестве цены на колбасные изделия.

Аналогичные подходы отражены в постановлении президиума Суда по интеллектуальным правам от 13.11.2018 по делу N СИП-156/2018.

Судебная коллегия также принимает во внимание изложенные в отзыве Роспатента пояснения о том, что результаты этого социологического исследования не позволяют утверждать об однозначном восприятии российским потребителем спорного товарного знака в качестве цены или вида товара и на дату проведения социологического опроса.

Так, Роспатент обосновано отметил, что большая часть респондентов (52%) затруднились ответить, с чем именно ассоциируется данное обозначение.

С ценой на колбасу, производимой в нашей стране во времена СССР, спорный товарный знак ассоциируется не более чем у 14% принявших участие в опросе респондентов.

При этом согласно Заключению спорный товарный знак вызывает у респондентов и другие ассоциации: с деньгами - у 17%, со временем - у 4%, с числами - у 2% и 9% опрошенных выбрали свой иной вариант ответа.

При этом, по мнению судебной коллегии, Роспатент правомерно указывает на то, что в поданном в суд заявлении общество "Первый мясокомбинат" некорректно интерпретирует данные опроса, поскольку ссылаясь на процентные соотношения тех или иных ответов, заявитель исключает из общего числа ответов респондентов те, где они затруднились ответить.

Кроме того, Роспатент отметил, что Заключение содержит наводящие вопросы (например: "Как Вы думаете, на какие характеристики товара указывает данное обозначение?").

Изложенное позволяет судебной коллегии согласиться с выводом административного органа о том, что результаты проведенного за заказу заявителя социологического опроса не позволяют сделать однозначный вывод о том, как воспринимается обозначение "ДВА ДЕВЯНОСТО" российскими потребителями и утверждать, что спорный товарный знак не обладал различительной способностью до даты его приоритета и тем более указывал на цену товара.

Поскольку оценка охраноспособности спорного товарного знака осуществляется на дату его приоритета, судебная коллегия отклоняет довод общества "Первый мясокомбинат" о том, что обозначение "ДВА ДЕВЯНОСТО" в настоящее время используется разными производителями и воспринимается потребителями в отношении колбасной продукции как видовое наименование товара.

Довод заявителя об отсутствии в оспариваемом ненормативном правовом акте оценки документов, представленных в подтверждение тезиса о приобретении обозначением "ДВА ДЕВЯНОСТО" различительной способности, опровергается материалами дела.

Так, на странице 11 оспариваемого решения содержится указание о том, что решение о регистрации товарного знака было принято с учетом доводов о соответствии обозначения "ДВА ДЕВЯНОСТО" требованиям пункта 1 статьи 1483 ГК РФ и дополнительных материалов, представленных в ответ на уведомление экспертизы, подтверждающих, что еще до даты подачи заявки N 2009723089 на регистрацию товарного знака обозначение "ДВА ДЕВЯНОСТО" использовалось правообладателем - обществом "Царицыно" для маркировки колбасных изделий.

При этом вывод о приобретении обозначением "ДВА ДЕВЯНОСТО" различительной способности в результате интенсивного использования, вопреки мнению общества "Первый мясокомбинат", в оспариваемом решении отсутствует. Напротив, решение Роспатента от 28.02.2019 содержит выводы о том, что обозначение "ДВА ДЕВЯНОСТО" обладает различительной способностью и не характеризует товары, для которых ему предоставлена правовая охрана, в связи с чем регистрация оспариваемого товарного знака не противоречит требованиям пункта 1 статьи 1483 ГК РФ.

Судебная коллегия также соглашается с мнением третьего лица о непоследовательном поведении заявителя и противоречивым применении им норм материального права, поскольку 19.06.2018 он обращается в Роспатент с заявками N 2018725225 и N 2018725233 на государственную регистрацию обозначений "ДВЕСТИ ДВАДЦАТЬ" и "ДВЕСТИ ДЕВЯНОСТО" соответственно в качестве товарных знаков в отношении товара 29-го класса МКТУ "изделия колбасные" (т. 6 л.д. 43-44), а 30.07.2018 возражает против предоставления правовой охраны спорному товарному знаку.

На основании изложенного судебная коллегия пришла к выводу о том, что обществом "Первый мясокомбинат" в Роспатент не было представлено достаточных доказательств в обоснование доводов об отсутствии у товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 435522 различительной способности и о том, что он характеризует товары 29-го класса МКТУ "изделия колбасные", в отношении которых ему предоставлена правовая охрана, в связи с чем регистрация указанного товарного знака соответствует положениям пункта 1 статьи 1483 ГК РФ.

Довод заявителя о том, что правовая охрана спорного товарного знака подлежит прекращению ввиду наличия в действиях общества "Царицыно" по приобретению прав на указанный товарный знак признаков злоупотребления правом, отклоняется судебной коллегией в силу следующего.

Как усматривается из оспариваемого решения, при рассмотрении возражения в отношении приведенных доводов Роспатент указал, что установление этих фактов не относится к его компетенции.

В пункте 170 Постановления Пленума N 10 разъяснено, что законом не установлен специальный порядок признания действий правообладателя, связанных с государственной регистрацией товарного знака, злоупотреблением правом. Возможность заявления отдельного требования о признании таких действий злоупотреблением правом законом не предусмотрена.

Вместе с тем в пункте 171 Постановления Пленума N 10 обращено внимание судов на то, что при рассмотрении дела об оспаривании решения Роспатента о признании или об отказе в признании недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку, об оспаривании решения, вынесенного по результатам рассмотрения возражения на отказ в предоставлении правовой охраны товарного знака, суд на основании положений статьи 10 ГК РФ, статьи 10.bis Парижской конвенции вправе, исходя из имеющихся фактических обстоятельств, признать действия лица по регистрации товарного знака, в том числе по подаче заявки на регистрацию товарного знака, злоупотреблением правом или недобросовестной конкуренцией и принять решение о признании недействительным решения административного органа и об обязании его аннулировать регистрацию товарного знака, оставить в силе решение административного органа об аннулировании правовой охраны товарного знака или об отказе в предоставлении правовой охраны товарному знаку.

Признание действий лица по регистрации товарного знака, в том числе по подаче заявки на регистрацию товарного знака, злоупотреблением правом или недобросовестной конкуренцией в случаях, предусмотренных пунктом 171 Постановления Пленума N 10, осуществляется исходя из поданного в Роспатент возражения.

В рассматриваемом случае на странице 7-8 возражения общество "Первый мясокомбинат" перечислило обстоятельства, которые могут свидетельствовать о недобросовестном поведении лица, зарегистрировавшего товарный знак, и в отношении общества "Царицыно" указало на то, что производство колбасной продукции является ключевым направлением его профессиональной деятельности, в связи с чем ему могла быть доступна информация о наличии у обозначения "ДВА ДЕВЯНОСТО" ассоциации с советским прошлым, а действия третьего лица были осуществлены с целью "парализовать предпринимательскую деятельность конкурентов", в том числе путем направления претензии и последующей подачи иска в суд.

Согласно пункту 2.5 Правил N 56 пределы полномочий Роспатента по проверке обоснованности поданных возражений в рамках административной процедуры обусловлены теми мотивами, на которые ссылается податель возражения в подтверждение наличия оснований для признания предоставления правовой охраны недействительными полностью или частично.

Судебная коллегия полагает, что административный орган обоснованно указал на то, что оценка действий правообладателя, связанных с государственной регистрацией товарного знака, как злоупотребления правом либо актом недобросовестной конкуренции, не относится к его компетенции.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым рассмотреть по существу доводы заявителя о наличии в действиях общества "Царицыно" при регистрации товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 435522 признаков злоупотребления правом и недобросовестной конкуренции.

Судебная коллегия принимает во внимание, что правообладатель возражал против доводов заявителя и, напротив, указал на наличие в его поведении признаков злоупотребления процессуальными правами исходя из содержания представленных в материалы дела процессуальных документов, поведения представителей заявителя и ввиду непоследовательности действий при подаче собственных заявок и возражения в Роспатент против спорного товарного знака.

Исходя из положений подпункта 6 пункта 2 статьи 1512 ГК РФ, предоставление правовой охраны товарному знаку может быть оспорено и признано недействительным полностью или частично в течение всего срока действия правовой охраны, если действия правообладателя, связанные с предоставлением правовой охраны товарному знаку или сходному с ним до степени смешения другому товарному знаку, признаны в установленном порядке злоупотреблением правом либо недобросовестной конкуренцией.

Признание недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку влечет отмену решения федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности о регистрации товарного знака (пункт 1 статьи 1512 ГК РФ).

Положениями пункта 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (пункт 2 статьи 10 ГК РФ).

Пунктом 3 статьи 10 ГК РФ установлено, что в случае, если злоупотребление правом выражается в совершении действий в обход закона с противоправной целью, последствия, предусмотренные пунктом 2 этой же статьи Кодекса, применяются, поскольку иные последствия таких действий не установлены ГК РФ.

По смыслу приведенных норм для признания действий какого-либо лица злоупотреблением правом судом должно быть установлено, что умысел такого лица был направлен на заведомо недобросовестное осуществление прав, единственной его целью было причинение вреда другому лицу (отсутствие иных добросовестных целей). При этом злоупотребление правом должно носить достаточно очевидный характер, а вывод о нем не должен являться следствием предположений.

Добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются (пункт 5 статьи 10 ГК РФ).

Таким образом, исходя из указанных положений гражданского законодательства, злоупотреблением правом признается действие по осуществлению права, хотя формально законное, но имеющее противоправную цель.

Как разъяснено в абзаце втором пункта 5 постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 13.02.2018 N 8-П "По делу о проверке конституционности положений пункта 4 статьи 1252, статьи 1487 и пунктов 1, 2 и 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой общества с ограниченной ответственностью "ПАГ", конституционное требование действовать добросовестно и не злоупотреблять своими правами равным образом обращено ко всем участникам гражданских правоотношений. Исходя из этого, ГК РФ называет в числе основных начал гражданского законодательства следующие: при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно (пункт 3 статьи 1 ГК РФ); никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 ГК РФ); не допускаются любое заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом), использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке (пункт 1 статьи 10 ГК РФ); в случае несоблюдения этих требований суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом (пункт 2 статьи 10 ГК РФ).

В силу статьи 10.bis Парижской конвенции актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. Так, подлежат запрету: 1) все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента; 2) ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента; 3) указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров.

Недобросовестная конкуренция - это любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (пункт 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Для признания действий по приобретению исключительного права на средство индивидуализации актом недобросовестной конкуренции, прежде всего, должна быть установлена цель совершения соответствующих действий. На необходимость учета цели действий при анализе добросовестности поведения обращено внимание, в частности, в пункте 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях".

Одним из обстоятельств, которые могут свидетельствовать о недобросовестном поведении лица, зарегистрировавшего товарный знак, может быть то, что это лицо знало или должно было знать о том, что иные лица (конкуренты) на момент подачи заявки на регистрацию обозначения в качестве товарного знака законно использовали соответствующее обозначение для индивидуализации производимых ими товаров или оказываемых услуг без регистрации в качестве товарного знака, а также то, что такое обозначение приобрело известность среди потребителей.

Однако установления осведомленности правообладателя об использовании другими лицами тождественного или сходного до степени смешения обозначения до даты приоритета товарного знака самого по себе недостаточно для вывода о том, что лицо, приобретая исключительное право на товарный знак, действовало недобросовестно. Должно быть также установлено, что, приобретая исключительное право на товарный знак, лицо имело нечестную цель.

С точки зрения определения намерений при исследовании вопроса о добросовестности приобретения исключительных прав на товарный знак, исследованию подлежат как обстоятельства, связанные с самим приобретением исключительного права, так и последующее поведение правообладателя, характеризующее цели такого приобретения. При этом недобросовестность правообладателя должна быть установлена прежде всего на стадии обращения с заявкой на регистрацию обозначения в качестве товарного знака, поскольку именно в этот момент реализуется намерение (умысел) на недобросовестное конкурирование с иными участниками рынка посредством использования исключительного права на товарный знак, предусматривающего запрет иным лицам применять для индивидуализации товаров и услуг тождественные или сходные обозначения. Последующее же поведение правообладателя может лишь подтверждать либо опровергать тот факт, что при приобретении исключительного права на товарный знак он действовал недобросовестно.

Приведенные выше нормы права, основанные на положениях статьи 10.bis Парижской конвенции, обуславливают нежелательность появления в гражданском обороте товарных знаков, вызывающих у потребителей неоправданные представления об ассоциативной связи между разными производителями товаров и услуг. Это обязывает хозяйствующего субъекта, претендующего на правовую охрану конкретного обозначения в качестве товарного знака, принять исчерпывающие меры по предотвращению регистрации в качестве товарного знака обозначения, при использовании которого маркируемый этим обозначением товар воспринимается потребителями как товар иного производителя (в том числе путем смешения его обозначения со средствами индивидуализации иных лиц).

Таким образом, в спорной ситуации для признания действий общества "Царицыно" по приобретению и использованию исключительного права на спорный товарный знак актом недобросовестной конкуренции подлежат установлению следующие обстоятельства:

факт использования обществом "Первый мясокомбинат" либо иными лицами под его контролем обозначения "ДВА ДЕВЯНОСТО" до даты подачи обществом "Царицыно" заявки на регистрацию спорного обозначения в качестве товарного знака для маркировки колбасных изделий, а также что такое обозначение приобрело известность среди потребителей;

наличие на дату подачи спорной заявки конкурентных отношений между обществом "Первый мясокомбинат" и обществом "Царицыно";

наличие у общества "Царицыно" намерения (цели) посредством приобретения исключительного права на такое обозначение (приобретение монополии на него) причинить вред обществу "Первый мясокомбинат" или иным лицам, действующим под его контролем, вытеснить их с товарного рынка путем предъявления требований, направленных на пресечение использования спорного обозначения, либо намерение использовать их деловую репутацию;

причинение либо вероятность причинения обществу "Первый мясокомбинат" или иным лицам, действующим под его контролем, вреда путем предъявления требований о прекращении использования спорного обозначения.

Судебная коллегия считает, что представленными в материалы настоящего дела доказательствами заявитель не подтвердил наличие вышеперечисленных обстоятельств.

Так, вопреки положениям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации общество "Первый мясокомбинат" не доказало факт использования им либо иными лицами обозначения "ДВА ДЕВЯНОСТО" до даты подачи обществом "Царицыно" заявки на регистрацию спорного обозначения в качестве товарного знака для маркировки колбасных изделий, а также что такое обозначение приобрело известность среди потребителей.

Из имеющихся в Едином государственном реестре юридических лиц и опубликованных в сети Интернет на сайте Федеральной налоговой службы сведений усматривается, что общество "Первый мясокомбинат" зарегистрировано в качестве юридического лица 15.10.2004.

Суд по интеллектуальным правам принимает во внимание возражения третьего лица о том, что на официальном сайте заявителя по веб-адресу https://www.1mk-nn.ru/ размещена информация следующего содержания: "Первый Мясокомбинат" занимается своей деятельностью с 2012 года и расположен на краю города Нижний Новгород на границе с памятником природы "Доскинские дачи". Это ультрасовременное предприятие, выпускающее полный ассортимент колбас, сосисок, деликатесов и полуфабрикатов.".

Изложенное позволяет судебной коллегии критически оценить и отклонить доводы заявителя о том, что на дату приоритета спорного товарного знака, то есть на 18.09.2009 общество "Первый мясокомбинат" занималось производством колбасных изделий и являлось конкурентом с обществом "Царицыно".

Направление правообладателем спорного товарного знака претензии от 31.08.2017 N 175/17-юр (т. 1 л.д. 39-41) в адрес общества "Первый мясокомбинат" с требованием изъять из оборота контрафактные товары, прекратить изготовление, предложение к продаже и продажу товаров, с использованием обозначений, сходных до степени смешения со спорным товарным знаком и выплатить компенсацию за период с 01.01.2016, состоялось через 8 лет после подачи заявки (18.09.2009) и спустя 6 лет после регистрации (20.04.2011) указанного средства индивидуализации и, по мнению судебной коллегии, свидетельствует о совершении правообладателем действий, направленных на защиту принадлежащего ему исключительного права, в связи с чем само по себе не подтверждает злоупотреблением им правом или недобросовестную конкуренцию.

Аналогичным образом суд оценивает подачу обществом "Царицыно" в Арбитражный суд Нижегородской области искового заявления о взыскании компенсации за незаконное использование спорного товарного знака (дело N А43-39246/2017), а также принимает во внимание то обстоятельство, что на момент принятия настоящего решения указанное дело не рассмотрено по существу, а действиям общества "Царицыно" и общества "Первый мясокомбинат", а также представленным ими доказательствам не дана правовая оценка.

В отношении довода заявителя о непоследовательной позиции третьего лица о наличии между обозначениями "ДВА ДЕВЯНОСТО" и "2.90" сходства по звуковому (фонетическому) и смысловому (семантическому) критериям, судебная коллегия полагает, что они в спорной ситуации не имеют юридического значения, поскольку возражение в Роспатент подано обществом "Первый мясокомбинат" в связи с несоответствием товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 435522 положениям пункта 1 статьи 1483 ГК РФ, а не подпункта 2 пункта 6 этой же статьи.

Кроме того, как указывалось выше, оценка охраноспособности конкретного обозначения осуществляется Роспатентом и судом без учета использования кем бы то ни было сходного обозначения, даже если такие признаки были установлены.

С учетом изложенного суд не находит оснований для применения последствий принципа эстоппель в отношении общества "Царицыно".

В рассматриваемом случае судебная коллегия считает, что доводы заявителя о намерениях и целях третьего лица носят предположительный характер и вопреки требованиям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не подтверждены доказательствами, отвечающим принципам относимости, достоверности, допустимости и объективности.

Сведениями о признании антимонопольным органом действий общества "Царицыно" по приобретению исключительного права на спорный товарный знак актом недобросовестной конкуренции суд также не располагает.

На основании изложенного судебная коллегия не усматривает оснований для признания обоснованным довода заявителя о наличии в действиях третьего лица признаков как злоупотребления правом, так и недобросовестной конкуренции.

Таким образом, оценив в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные доказательства, суд пришел к выводу, что требование заявителя о признании оспариваемого решения Роспатента недействительным удовлетворению не подлежит.

На основании статьи 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопросы распределения судебных расходов разрешаются арбитражным судом, рассматривающим дело, в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу.

При обращении в суд заявителем была уплачена государственная пошлина в размере 3 000 рублей, что подтверждается платежным поручением от 23.05.2019 N 8747 (т. 1 л.д. 20) и соответствует подпункту 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Наряду с этим за рассмотрение требования о признании действий открытого акционерного общества "Царицыно", связанных с предоставлением правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 435522, злоупотреблением правом и недобросовестной конкуренцией заявитель платежным поручением от 25.06.2019 N 11961 (т. 1 л.д. 21) доплатил государственную пошлину в размере 6 000 рублей. Как указывалось выше, указанное требование было выделено в отдельное производство и рассмотрено в деле N СИП-867/2019.

Поскольку при прекращении производства по делу N СИП-867/2019 суд разрешил вопрос о возврате обществу "Первый мясокомбинат" из федерального бюджета уплаченной по платежному поручению от 25.06.2019 N 11961 государственной пошлины, то в настоящем деле он судом не рассматривается.

В силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Учитывая, что в удовлетворении заявления отказано, судебные расходы не подлежат возмещению за счет административного органа и относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Суд по интеллектуальным правам

РЕШИЛ:

заявление общества с ограниченной ответственностью "Первый мясокомбинат" оставить без удовлетворения.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу немедленно и может быть обжаловано в кассационном порядке в президиум Суда по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Е.С. Четвертакова

Судьи

И.В. Лапшина

Н.Н. Погадаев