Обзор судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, сентябрь 2020)

1. В случае если заказчик не представляет доказательств недостоверности сведений, представленных в составе заявки участника закупки, которая стала основанием для отказа организации в допуске к участию в закупке, такой отказ в допуске признается незаконным.

В ФАС России поступила жалоба на действия (бездействие) заказчика ОАО (далее - Заказчик) при проведении открытого аукциона в электронной форме среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме на право заключения договора на поставку оборудования теплотехнического, котельного (далее - Аукцион, Жалоба).

Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителей Заказчика Комиссия ФАС России установила следующее.

Согласно доводу Жалобы Заказчиком принято неправомерное решение об отказе Заявителю в допуске к участию в Аукционе.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В соответствии с пунктом 3 части 10 статьи 4 Закона о закупках, в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования требования к описанию участниками такой закупки поставляемого товара, который является предметом конкурентной закупки, его функциональных характеристик (потребительских свойств), его количественных и качественных характеристик, требования к описанию участниками такой закупки выполняемой работы, оказываемой услуги, которые являются предметом конкурентной закупки, их количественных и качественных характеристик.

Согласно приложению 1.1 к Документации (далее - Техническое задание) технические и функциональные характеристики оборудования приведены в пункте 2 Технического задания, в том числе в части технических требований к закупаемому оборудованию по позициям NN 9-15, 16-20, 39-40, 41-43 Технического задания, а именно:

"Технические характеристики: КПД:

- при нагрузке 100% - не менее 85%;

Температура уходящих газов - в пределах 100-220°С".

В соответствии с протоколом рассмотрения первых частей заявок от 13.09.2019 Заявителю отказано в допуске к участию в Аукционе на основании пункта 3.7.4 Документации.

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика представил материалы и сообщил, что Заявителем в техническом предложении представлены технические характеристики предлагаемого оборудования, а именно по позициям 9-15, 16-20, 39-40, 41-43 Технического задания указана температура уходящих газов 220С при нагрузке 100% значение КПД - 85%, при этом такое значение КПД недостижимо, что свидетельствует о предоставлении Заявителем недостоверных сведений в отношении технических характеристик предлагаемого оборудования.

Вместе с тем, на заседании Комиссии ФАС России представитель Заявителя представил материалы и сообщил, что технические характеристики указаны в техническом предложении заявки на участие в Аукционе в соответствии с требованиями Технического задания, а именно путем указания конкретных значений технических характеристик, при этом в соответствии с письмом производителя оборудования по предмету Аукциона ООО ПК "П" от 18.09.2019 N 668 предлагаемое заявителем оборудование соответствует техническим характеристикам, указанным в техническом предложении заявки Заявителя.

Кроме того, представитель Заказчика на заседании Комиссии ФАС России не представил доказательств, однозначно свидетельствующих о наличии недостоверных сведений в составе заявки Заявителя.

Таким образом, изучив требования Документации, материалы, представленные представителями Заказчика и Заявителя, Комиссии ФАС России не представляется возможным прийти к выводу о правомерности принятого Заказчиком решения об отказе Заявителю в допуске к участию в Аукционе на основании предоставления недостоверных сведений в составе заявки на участие в Аукционе.

Таким образом, действия Заказчика, выразившиеся в неправомерном отклонении заявки Заявителя, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3, части 1 статьи 2 Закона о закупках и нарушают часть 6 статьи 3 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которых предусмотрена частями 8 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Заказчик, не согласившись с решением ФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам "Вместе с тем, на заседании Комиссии ФАС России представитель АО "Северная энергетическая компания" представил материалы и сообщил, что технические характеристики указаны в техническом предложении заявки на участие в Аукционе в соответствии с требованиями Технического задания, а именно путем указания конкретных значений технических характеристик, при этом в соответствии с письмом производителя оборудования по предмету Аукциона ООО ПК "Прогресс-Энерго" от 18.09.2019 N 668 предлагаемое заявителем оборудование соответствует техническим характеристикам, указанным в техническом предложении заявки АО "Северная энергетическая компания".

Кроме того, представитель ОАО "РЖД" не представил доказательств, однозначно свидетельствующих о наличии недостоверных сведений в составе заявки АО "Северная энергетическая компания".

Таким образом, изучив требования Документации, материалы, представленные представителями ОАО "РЖД" и АО "Северная энергетическая компания", ФАС России не представилось возможным прийти к выводу о правомерности принятого ОАО "РЖД" решения об отказе АО "Северная энергетическая компания" в допуске к участию в Аукционе на основании предоставления недостоверных сведений в составе заявки на участие в Аукционе.

В связи с чем, действия ОАО "РЖД", выразившиеся в неправомерном отклонении заявки АО "Северная энергетическая компания", противоречат пункту 2 части 1 статьи 3, части 1 статьи 2 Закона о закупках и нарушают часть 6 статьи 3 Закона о закупках.

Следует так же отметить, что участникам закупки не представляется возможным указать достоверные значения требуемых ОАО "РЖД" в документации об Аукционе показателей, так как ОАО "РЖД" не установлено надлежащей инструкции по заполнению заявки, что привело к возникновению у участника закупки ошибок технического характера при заполнении и формировании своей заявки, что в свою очередь привело к признанию такой заявки не соответствующей установленным ОАО "РЖД" требованиям, что нарушает правило объективного характера описания объекта закупки. Не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Так, участником закупки в техническом предложении указан минимальный порог КПД (нижнее граничное значение) 85%, соответствующий максимальной температуре уходящих газов (верхнему граничному значению) 170°С.

Кроме того, ОАО "РЖД" при рассмотрении заявки не учтено письмо производителя, гарантирующего изготовление котлов с данными техническими характеристиками, что свидетельствует о формальном отклонении заявки участника и разрешении вопроса о соответствии представляемых участниками закупки документов в указанной части исключительно на субъективном усмотрении организатора закупки, на недопустимость которого указал Верховный Суд Российской Федерации в определении от 12.05.2015 N 305-КГ15-1682.

Так, согласно пункту 7.18 документации о закупке Заказчик вправе допустить участника к участию в аукционе в случае, если участник или его аукционная заявка не соответствуют требованиям аукционной документации, но выявленные недостатки носят формальный характер и не влияют на содержание и условия заявки на участие в аукционе, а также на условия исполнения договора и не влекут рисков неисполнения обязательств, принятых таким участником в соответствии с его аукционной заявкой.

Вместе с тем, несмотря на предоставление в составе заявки АО "Северная энергетическая компания" конкретных показателей, входящих в значения, указанные в документации о закупке, ОАО "РЖД" принято решение об отклонении заявки АО "Северная энергетическая компания".

Таким образом, действия ОАО "РЖД" противоречат принципам равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, поскольку разрешение вопроса о соответствии/несоответствии заявки носит субъективный характер и зависит исключительно от волеизъявления ОАО "РЖД".

Так, при указанных обстоятельствах участникам закупки не представляется возможным представить надлежащие характеристики товара и, как следствие, оценить шансы на признание заявки победителем по результатам проведения торгов.

В связи с чем, суд полагает, что решение и предписание ФАС России от 26.09.2019 N 223ФЗ-933/19 являются законными, обоснованными, принятыми в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации. "

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.07.2020 г. по делу N А40-341835/2019-144-2530)

2. Нарушение заказчиком срока заключения договора влечет неправомерность признания победителя закупки уклонившимся от заключения договора.

В ФАС России поступила жалоба на действия (бездействие) оператора электронной площадки (далее - Оператор) при проведении ГУП (далее - Заказчик) открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на выполнение кадастровых работ по внесению изменений в ранее учтенные объекты недвижимости, сформированные из водопроводных и канализационных сетей ГУП, и обеспечение подачи документов для проведения государственного кадастрового учета (далее - Конкурс, Жалоба).

Рассмотрев представленные материалы и выслушав пояснения представителя Оператора, Заявителя Комиссия ФАС России установила следующее.

Частью 15 статьи 3.2 Закона о закупках установлено, что договор по результатам конкурентной закупки заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки. В случае необходимости одобрения органом управления заказчика в соответствии с законодательством Российской Федерации заключения договора или в случае обжалования в антимонопольном органе действий (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению конкурентной закупки, оператора электронной площадки договор должен быть заключен не позднее чем через пять дней с даты указанного одобрения или с даты вынесения решения антимонопольного органа по результатам обжалования действий (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению конкурентной закупки, оператора электронной площадки.

Согласно пункту 32.1 Документации договор по результатам конкурса заключается на условиях, которые предусмотрены проектом договора, извещением о проведении конкурса и конкурсной документацией, и заявкой участника конкурса, с которым заключается договор, не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в ЕИС итогового протокола, составленного по результатам конкурса.

На заседании Комиссии представитель Оператора представил сведения и пояснил, что Заявителю направлен проект договора на подпись 18.09.2019, регламентируемый срок подписания проекта договора 06.10.2019.

Представитель Заявителя представил документы и пояснил, что 25.09.2019 Заявитель отклонил проект договора и разместил на сайте Оператора протокол разногласий по проекту контракта.

Вместе с тем, 27.09.2019 Заявитель признан уклонившимся от заключения договора, в связи с чем на сайте Оператора Заказчиком размещен протокол отказа от заключения договора.

Изучив изложенное, Комиссия ФАС России пришла к выводу о том, что Заказчиком не соблюдены сроки подписания договора предусмотренные Законом о закупках и Документации, что нарушает часть 15 статьи 3.2 Закона о закупках и содержит признак состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Заказчик, не согласившись с решением ФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам "Представитель ООО "РТС-Тендер" представил сведения и пояснил, что ООО "ГеоСпецСтрой" направлен проект договора на подпись 18.09.2019, регламентируемый срок подписания проекта договора 06.10.2019.

Представитель ООО "ГеоСпецСтрой" представил документы и пояснил, что 25.09.2019 ООО "ГеоСпецСтрой" отклонило проект договора и разместило на сайте ООО "РТС-Тендер" протокол разногласий по проекту контракта.

Вместе с тем, 27.09.2019 ООО "ГеоСпецСтрой" признано уклонившимся от заключения договора, в связи с чем на сайте ООО "РТС-Тендер" ГУП "Водоканал Санкт-Петербурга" размещен протокол отказа от заключения договора.

Заявителем подтверждается тот факт, что согласно пункту 28.12 Положения о закупке, участник, с которым заключается договор, в течение пяти дней со дня его получения подписывает договор в окончательной редакции Заказчика, скрепляет его печатью и возвращает Заказчику (страница 2 заявления).

Вместе с тем, Заявителем не учтено, что Законом о закупках предусмотрены иные сроки подписания договора. То есть договор заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки.

Указанные выше нормы были установлены в Положении о закупке и противоречат Закону о закупках, поскольку согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией РФ, Гражданским кодексом РФ, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 упомянутой нормы правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Таким образом, Положение о закупках товаров, работ, услуг в рамках Закона о закупках не является единственным правовым актом, регламентирующим деятельность заказчиков.

В этой связи Положение о закупке не может противоречить действующему законодательству, а право заказчиков устанавливать особенности проведения закупочных процедур не освобождает их от необходимости соблюдения действующего законодательства, прав и законных интересов участников.

Кроме того, как верно указано Заявителем на странице 5 заявления, следуя норме закона, обязанность по подписанию договора ООО "ГеоСпецСтрой" возникла лишь 26.09.2019 и заканчивалась 06.10.2019.

Однако уже 27.09.2019 Заявитель признал ООО "ГеоСпецСтрой" уклонившимся от заключения договора, таким образом неправомерно лишив ООО "ГеоСпецСтрой" девяти дней на подписание договора, установленных законодательно.

Учитывая вышеизложенное, ФАС России обоснованно пришла к выводу о том, что ГУП "Водоканал Санкт-Петербурга" не соблюдены сроки подписания договора, предусмотренные Законом о закупках и Документации, что нарушает часть 15 статьи 3.2 Закона о закупках. 3. Заявителем 17.12.2019 заключен договор.

Учитывая изложенное, Решение ФАС России соответствует законодательству Российской Федерации, в связи с чем, требования не подлежат удовлетворению в силу ст. 198 АПК РФ. "

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.07.2020 г. по делу N А40-7515/20-120-49)

3. Требование Положения о закупке о предоставлении участниками закупок банковских гарантий, выданных банками, которым рейтинговым агентством "Эксперт РА" присвоен уровень не ниже уровня "A-(RU)", неправомерно ограничивает количество участников закупок, поскольку Заказчиком исключается возможность предоставления банковских гарантий, выданных кредитными организациями обладающие соответствующим правом в соответствии с частью 3 статьи 74.1 НК, и, фактически, такие организации признаются недееспособными в части предоставления банковских гарантий.

В ФАС России поступила жалоба на действия (бездействие) заказчика АО (далее - Заказчик) при проведении аукциона в электронной форме среди субъектом малого и среднего предпринимательства на право заключения договора на оказание услуг и выполнение работ по перевозке почтовых отправлений и прочих товарно-материальных ценностей автотранспортом по узловым маршрутам, включая осуществление погрузо-разгрузочных работ в местах начала и окончания маршрута, а также в пунктах обмена (далее - Аукцион).

Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителя Заказчика, Заявителя, Комиссия ФАС России установила следующее.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принципы закупочной деятельности установлены в статье 1.2 Положения о закупке.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно протоколу заседания комиссии по рассмотрению вторых частей заявок и подведения итогов Аукциона от 14.11.2019 б/н (далее - Протокол подведения итогов) Заявителю отказано в допуске к участию в Аукционе в связи с несоответствием второй части заявки условиям подпункта "в" Приложения N 3 к Положению о закупке и подпунктам "а", "б" пункта 5.1.10 Документации.

Пунктом 5.1.10 Документации установлено, что в случае предоставления обеспечения заявок на участие в закупке в форме банковской гарантии, банковская гарантия должна удовлетворять, в том числе следующему условию: "бенефициаром в банковской гарантии должно быть указано Предприятие, принципалом - участник закупки, гарантом - банк, соответствующий требованиям, приведенным в Приложении N 3 к Положению о закупке, выдавший банковскую гарантию".

Согласно подпункту "в" пункта 2.1 Приложения N 3 к Положению о закупке установлено: "С целью снижения финансовых рисков Предприятие принимает от участников закупок и контрагентов банковские гарантии, выдаваемые банками-резидентами, которые соответствуют, в том числе требованию о наличии кредитного рейтинга не ниже уровня "A-(RU)" по национальной рейтинговой шкале для Российской Федерации кредитного рейтингового агентства Аналитическое Кредитное Рейтинговое Агентство (Акционерное общество) и (или) кредитный рейтинг не ниже уровня "ruA-" по национальной рейтинговой шкале для Российской Федерации кредитного рейтингового агентства Акционерное общество "Рейтинговое Агентство "Эксперт РА" по состоянию на последнюю отчетную дату.

На заседание Комиссии ФАС России представитель Заказчика представил материалы и сообщил, что Заявителем в качестве обеспечения заявки на участие в Аукционе представлена банковская гарантия АКБ "Абсолют Банк" от 29.10.2019, при этом АКБ "Абсолют Банк" рейтинговым агентством "Эксперт РА" присвоен уровень "ruBBB-", что ниже уровня "A-(RU)", и, как следствие, свидетельствует о несоответствии такой банковской гарантии требованию подпункта "в" пункта 2.1 Приложения N 3 к Положению о закупке.

В соответствии с частью 3 статьи 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК) банковская гарантия должна быть предоставлена банком, включенным в перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения (далее в настоящей статье - Перечень). Перечень ведется Министерством финансов Российской Федерации на основании сведений, полученных от Центрального банка Российской Федерации, и подлежит размещению на официальном сайте Министерства финансов Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет"

При этом Комиссией ФАС России установлено, что АКБ "Абсолют Банк" включен в Перечень.

Учитывая изложенное, требование Положения о закупке о предоставлении участниками закупок банковских гарантий, выданных банками, которым рейтинговым агентством "Эксперт РА" присвоен уровень не ниже уровня "A-(RU)", неправомерно ограничивает количество участников закупок, поскольку Заказчиком исключается возможность предоставления банковских гарантий, выданных кредитными организациями обладающие соответствующим правом в соответствии с частью 3 статьи 74.1 НК, и, фактически, такие организации признаются недееспособными в части предоставления банковских гарантий.

Кроме того, представитель Заказчика на заседании Комиссии ФАС России не представил доказательств, свидетельствующих о невозможности банков, обладающих уровнем ниже "A-(RU)", присвоенным рейтинговым агентством "Эксперт РА", надлежащим образом исполнять обязательства по выданным банковским гарантиям.

Учитывая изложенное, действия Заказчика, установившего в Положении о закупках требование о наличии соответствующего уровня, присвоенного рейтинговым агентством "Эксперт РА", и отклонившего заявку Заявителя в связи с несоответствием такому требованию, неправомерно ограничивают количество участников закупки, противоречат статье 1.2 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках, часть 6 статьи 3 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 8 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Заказчик, не согласившись с решением ФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам "Вместе с тем, частью 3 статьи 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации банковская гарантия должна быть предоставлена банком, включенным в перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения (далее в настоящей статье - перечень). Перечень ведется Министерством финансов Российской Федерации на основании сведений, полученных от Центрального банка Российской Федерации, и подлежит размещению на официальном сайте Министерства финансов Российской Федерации в информационно- телекоммуникационной сети "Интернет".

Для включения в перечень Министерства финансов Российской Федерации банк должен удовлетворять следующим требованиям:

- наличие лицензии на осуществление банковских операций, выданной Центральным банком Российской Федерации, и осуществление банковской деятельности в течение не менее пяти лет;

- наличие собственных средств (капитала) банка в размере не менее 1 миллиарда рублей;

- соблюдение обязательных нормативов, предусмотренных Федеральным законом от 10.07.2002 N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)", на все отчетные даты в течение последних шести месяцев;

- отсутствие требования Центрального банка Российской Федерации об осуществлении мер по финансовому оздоровлению банка на основании параграфа 4.1 главы IX Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Кроме того, АКБ "Абсолют Банк" включен в перечень, утвержденный Министерством финансов Российской Федерации (порядковый номер N 108 в перечне по состоянию на момент рассмотрения заявок).

Учитывая изложенное, установленное Положением о закупке требование о предоставлении участниками закупок банковских гарантий, выданных банками, с уровнем присвоенным рейтинговым агентством "Эксперт РА" не ниже уровня "A- (RU), неправомерно ограничивает количество участников закупок, поскольку Заказчиком исключается возможность предоставления банковских гарантий, выданных кредитными организациями обладающими соответствующим правом в соответствии с частью 3 статьи 74.1 НК РФ, и, фактически, такие организации признаются недееспособными в части предоставления банковских гарантий.

Кроме того, банковская гарантия, представленная банками, обладающих уровнем не ниже "А - (RU)", присвоенным рейтинговым агентством "Эксперт РА" не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки, и не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки.

Вместе с тем, АО "Почта России" (правопреемник ФГУП "Почта России") утверждено Положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд АО "Почта России", утвержденное Советом директоров АО "Почта России" (протокол от 09.10.2019 N 01- 2019), которое не содержит требование о предоставлении банковской гарантии банками соответствующими определенному уровню присвоенным рейтинговым агентством "Эксперт РА", тем самым установление такого требования не является целесообразным при проведении закупочных процедур.

На основании изложенного, действия Заказчика, установившего в Положении о закупках требование о наличии соответствующего уровня, присвоенным рейтинговым агентством "Эксперт РА", и отклонившего заявку ООО "ТРАФТ" в связи с несоответствием такому требованию, неправомерно ограничивают количество Участников закупки, противоречат статье 1.2 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках, часть 6 статьи 3 Закона о закупках.

Таким образом, суд приходит к выводу, что оспариваемое решение ФАС России принято в пределах представленных полномочий, с соблюдением установленных требований, является законным и обоснованным и не нарушает права и законные интересы Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности."

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.07.2020 г. по делу N А40-45526/20-149-336)

4. Заказчик не вправе требовать документы, подтверждающие соответствие товара, которым участник закупочной процедуры не может обладать не приобретая соответствующего товара, при поставке которого передаются соответствующие сопроводительные документы, такие как: паспорт, инструкция по эксплуатации, сертификат соответствия, технические условия и так далее.

В ФАС России поступила жалоба на действия (бездействие) заказчика ОАО (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на поставку комплектов модернизации систем хранения данных и выполнения работ по модернизации (далее - Конкурс, Жалоба).

Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителя Заказчика, Комиссия ФАС России установила следующее.

Согласно доводу Жалобы Заказчиком в проекте договора Документации установлены неправомерные положения о необходимости предоставления Заказчику партномеров оборудования по предмету Конкурса в момент подписания проекта договора.

Пунктом 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

В соответствии с пунктом 4 технического задания Документации установлено, что информация о партномерах оборудования (Part number производителя (P/N)) предоставляется поставщиком, с которым заключается договор по результатам закупки, в составе подписанного проекта договора в таблице "Развернутая спецификация Оборудования" приложения N 1 к договору, в течение 5 (пяти) календарных дней с даты получения проекта договора от Заказчика, и является существенным условием договора.

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика пояснил, что требование о предоставлении сведений о партномерах оборудования установлено в целях проверки соответствия технических характеристик заявленного и поставляемого победителем Конкурса оборудования, при этом такое требование применяется Заказчиком на стадии заключения договора, а именно: в момент направления победителем Конкурса подписанного со своей стороны проекта договора и не требуется в составе заявки.

В соответствии со статьей 456 Гражданского Кодекса Российской Федерации продавец обязан передать покупателю товар, предусмотренный договором купли-продажи. Если иное не предусмотрено договором купли-продажи, продавец обязан одновременно с передачей вещи передать покупателю ее принадлежности, а также относящиеся к ней документы (паспорт, сертификат качества, инструкцию по эксплуатации и т.п.), предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором.

Таким образом, исходя из указанных положений законодательства Российской Федерации, Заказчик не вправе требовать документы, подтверждающие соответствие товара, которым участник закупочной процедуры не может обладать не приобретая соответствующего товара при поставке которого передаются соответствующие сопроводительные документы, такие как: паспорт, инструкция по эксплуатации, сертификат соответствия, технические условия и так далее.

Учитывая изложенное, требование о представлении победителем Конкурса сведений о партномерах оборудования на стадии заключения договора, а именно: на стадии когда договор еще не подписан Заказчиком, обременяет победителя, как участника закупки, заблаговременно произвести/приобрести продукцию по предмету Конкурса. Также, учитывая положение Документации о направлении вышеуказанных сведений об оборудовании в течение 5 дней с момента получения победителем проекта договора, а также отсутствие обязанности производителя/дилера отвечать на запросы о предоставлении информации об оборудовании в указанный срок, возможность заключения договора всецело зависит от волеизъявления такого производителя/дилера, а также влечет нестрахуемые риски для победителя Конкурса.

На основании изложенного, положения Документации о необходимости предоставления победителем Конкурса сведений о партномерах оборудования на стадии заключения договора, а именно: на стадии когда договор еще не подписан Заказчиком, ограничивает победителя закупки в надлежащем подписании договора, по результатам Конкурса, следовательно, не может являться требованием связанным с определением соответствия поставляемого товара, что свидетельствует о нарушении Заказчиком пункта 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках и содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российский Федерации об административных правонарушениях.

Заказчик, не согласившись с решением ФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам "Согласно части 4 Документации установлены условия поставки оборудования, сроки выполнения работ, а именно - информация о партномерах оборудования (Part number производителя (P/N)) предоставляется Поставщиком, с которым заключается договор по результатам закупки, в составе подписанного проекта договора в таблице "Развернутая спецификация Оборудования" приложения N 1 к договору, в течение 5 (пяти) календарных дней с даты получения проекта договора от заказчика, и является существенным условием договора. Предоставление партномеров (Part number производителя (P/N)) на этапе подачи заявок не требуется. Срок поставки оборудования и выполнения работ - не позднее 29 мая 2020 года. Срок исполнения договора: октябрь 2020 года.

Пунктом 243 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД" установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны в том числе следующие сведения: "3) требования к описанию участниками такой закупки поставляемого товара, который является предметом конкурентной закупки, его функциональных характеристик (потребительских свойств), его количественных и качественных характеристик, требования к описанию участниками такой закупки выполняемой работы, оказываемой услуги, которые являются предметом конкурентной закупки, их количественных и качественных характеристик".

Пунктом 3.3. Документации установлены требования к участникам конкурентной закупки:

3.3.1. Участник должен соответствовать обязательным (пункт 3.3.2 конкурсной документации) и квалификационным требованиям (пункт 1.9 конкурсной документации). Заявка участника должна соответствовать требованиям технического задания (приложение N 1.1 конкурсной документации). Для подтверждения соответствия требованиям конкурсной документации в составе конкурсной заявки должны быть представлены все необходимые документы и информация в соответствии с требованиями конкурсной документации.

3.3.2. Участник (в том числе каждое юридическое и/или физическое лицо, выступающее на стороне одного участника) должен соответствовать обязательным требованиям конкурсной документации, а именно:

- не проведение ликвидации участника конкурса - юридического лица и отсутствие решения арбитражного суда о признании участника конкурса - юридического лица или индивидуального предпринимателя несостоятельным (банкротом) и об открытии конкурсного производства;

- не приостановление деятельности участника в порядке, установленном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, на дату подачи конкурсной заявки на участие в конкурсе;

- отсутствие у участника конкурса - физического лица либо у руководителя, членов коллегиального исполнительного органа или главного бухгалтера юридического лица судимости за преступления в сфере экономики (за исключением лиц, у которых такая судимость погашена или снята), а также неприменение в отношении указанных физических лиц наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, которые связаны с поставкой товара, выполнением работы, оказанием услуги, являющихся предметом конкурса, и административного наказания в виде дисквалификации;

- отсутствие сведений об участнике в реестрах недобросовестных поставщиков, предусмотренных частью 7 статьи 3 Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Предоставление каких-либо дополнительных документов в составе заявки в соответствии с положениями Документации от участника конкурентной закупки не требуется.

Пунктом 3.15. Документации определены следующие требования к предоставлению технического предложения:

3.15.1. Техническое предложение участника, представляемое в составе заявки, должно соответствовать требованиям конкурсной документации, условия технического предложения должны соответствовать требованиям технического задания, являющегося приложением N 1.1 конкурсной документации, и должно предоставляться по Форме технического предложения участника, представленной в приложении N 1.3 конкурсной документации.

3.15.7. Техническое предложение должно содержать все показатели и характеристики товаров, работ, услуг, условия исполнения договора, предусмотренные конкурсной документацией и необходимые для рассмотрения и оценки конкурсной заявки участника. Характеристики товаров, работ, услуг должны быть изложены таким образом, чтобы при рассмотрении и оценке заявок не допускалось их неоднозначное толкование, числовые показатели при описании характеристик товаров, работ, услуг должны быть указаны в абсолютных величинах.

В случае поставки товаров в техническом предложении должны быть указаны наименования, марки (при наличии), модели, предлагаемого товара по каждой номенклатурной позиции.

Если участником конкурса предлагается эквивалентный товар, участник в техническом предложении должен указать по каждому наименованию эквивалентного товара марку (при наличии), модель, название, производителя, конкретные характеристики и их значения, соответствующие требованиям документации. В случае непредставления указанной информации товар не будет рассматриваться как эквивалентный.

В то же время, в Положении о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД" пунктом 223 части 22 установлены правила, которыми заказчик должен руководствоваться при описании в документации о конкурентной закупке предмета закупки: "2) в описание предмета закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки. При этом в документации о конкурентной закупке указываются параметры эквивалентности товаров, работ, услуг, сформированные в зависимости от потребности заказчика.".

Учитывая изложенное, требование о представлении победителем конкурентной закупки сведений о партномерах оборудования на стадии заключения договора, а именно: на стадии, когда договор еще не подписан Заказчиком, обременяет победителя, как участника закупки, заблаговременно произвести/приобрести продукцию по предмету Конкурса.

Кроме того, положения Гражданского Кодекса Российской Федерации не содержат понятия такого средства индивидуализации товара как партномер (Part number производителя (P/N)), Документация не содержит определение понятия партномера (Part number производителя (P/N)), что вводит участников закупки в заблуждение.

Также, Закон о закупках не устанавливает обязанности участника закупки иметь товар, предлагаемый к поставке по предмету закупки, в наличии до заключения договора, в связи с чем участник может не обладать информацией о партномере (Part number производителя (P/N)) предлагаемого к поставке товара до подписания полученного от Заказчика проекта договора.

На основании изложенного, положения Документации о необходимости предоставления победителем Конкурса сведений о партномерах оборудования на стадии заключения договора, а именно: на стадии когда договор еще не подписан Заказчиком, ограничивает победителя закупки в надлежащем подписании договора, по результатам Конкурса, следовательно, не может являться требованием связанным с определением соответствия поставляемого товара, что свидетельствует о нарушении Заказчиком пункта 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

При этом суд отмечает, что согласно пункту 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16 мая 2018 г.) "установленные заказчиком требования (когда участник аукциона должен являться производителем) не относятся к техническим или функциональным характеристикам товара либо к иным характеристикам, связанным с определением соответствия поставляемого товара и требуемым к включению в документацию на основании пункта 1 части 10 статьи 4 Закона. Такие требования также не характеризуют квалификационный уровень поставщика товара и приводят к необоснованному ограничению конкуренции, поскольку потенциальный участник закупки может не быть производителем оборудования, равным образом являясь участником рынка, осуществляющим поставку требуемого оборудования надлежащим образом.

Кроме того, предъявленные к участникам требования сами по себе не могут гарантировать надлежащего исполнения обязательства по поставке оборудования.

Оценив представленные в материалы дела доказательства и позиции сторон суд считает, что требования не могут быть удовлетворены, так как заявителем не доказано несоответствие оспариваемого решения ФАС России требованиям Закона о закупках. "

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.07.2020 г. по делу N А40-29558/20-17-216)