Рекомендации Ассоциации российских банков от 19 декабря 2012 г. "Рекомендации по заключению договоров в электронной форме"

Для заключения договора в электронной форме (например, при осуществлении дистанционного банковского обслуживания) необходимо, по общему правилу, выполнить два требования закона.

Во-первых, в соответствии с п. 2 ст. 160 ГК РФ сделка должна быть подписана лицом ее совершающим. При заключении договора в электронной форме может быть использована электронная подпись (простая или усиленная) в соответствии с Федеральным законом от 6 апреля 2011 года N 63-ФЗ "Об электронной подписи" (далее - Закон об электронной подписи).

Помимо электронной подписи ст. 160 ГК РФ допускает применение других аналогов собственноручной подписи субъектов права. В качестве таких аналогов могут служить, например, коды пользователей системы "Рейтер", код дилера, различные шифры, персональный идентификационный номер владельца кредитной или дебетовой платежной карты (PIN-код). Они выполняют ту же роль, что и электронная подпись, когда применение последней невозможно или нецелесообразно.

Во-вторых, при заключении договора в электронной форме необходимо, чтобы сторона, получающая оферту или акцепт, смогла достоверно установить, что документ исходит от другой стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК РФ). Если использовать терминологию ст. 2 Унифицированных правил ICC для гарантий по требованию (публикация МТП N 758) в редакции, действующей с 1 июля 2010 года (далее - URDG 2010), то такой документ будет называться аутентифицированным.

Например, система S.W.I.F.T. может выдавать справки о том, что соответствующее сообщение отправлено конкретным абонентом.

Настоящие рекомендации определяют порядок выполнения указанных требований законодательства, а также посвящены некоторым специальным случаям их применения.

1. Акцепт оферты в виде совершения акцептантом действий, направленных на выполнение указанных в оферте условий договора (п. 3 ст. 438 ГК РФ), допускается и в тех случаях, когда оферта получена акцептантом в электронной форме.

Пунктом 3 статьи 434 ГК РФ предусмотрено, что требование о письменной форме договора считается соблюденным, если письменное предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 438 ГК РФ. В соответствии с указанной нормой совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом (акцепт путем исполнения).

Поскольку применение правила об "акцепте путем исполнения" не ограничено только сферой документооборота на бумажных носителях, правило п. 3 ст. 438 ГК РФ может применяться и в случае оформления заявления клиента об оказании ему финансовой услуги (оферта) в электронной форме. В этом случае "акцепт путем исполнения" оферты может быть выражен, например, в действиях банка по зачислению соответствующей суммы на счет заемщика, указанный в оферте.

2. Договоры в электронной форме, подписанные простой электронной подписью или усиленной неквалифицированной электронной подписью могут быть приравнены по юридической силе к договорам на бумажных носителях только при условии, что они заключены во исполнение ранее заключенных сторонами рамочных договоров, которые предусматривают такой порядок заключения последующих договоров.

В соответствии с ч. 2 ст. 6 Закона об электронной подписи информация в электронной форме, подписанная простой электронной подписью или усиленной неквалифицированной электронной подписью, признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью, в случаях, установленных федеральными законами, принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами или соглашением между участниками электронного взаимодействия.

Нормативные правовые акты и соглашения между участниками электронного взаимодействия, устанавливающие случаи признания электронных документов, подписанных простой электронной подписью, равнозначными документам на бумажных носителях, подписанным собственноручной подписью, должны также соответствовать требованиям статьи 9 Закона об электронной подписи.

В настоящее время отсутствуют нормативные правовые акты, из которых следует признание равной юридической силы электронных документов, подписанных простой электронной подписью или усиленной неквалифицированной электронной подписью, и "бумажных" документов, подписанных собственноручной подписью их составителей. Следовательно, равная юридическая сила договоров в электронной форме и на бумажных носителях в рассматриваемых случаях может быть основана только на ранее заключенных сторонами рамочных договорах, которые допускают такой порядок заключения последующих договоров.

Поэтому кредитным организациям, которые предполагают постоянно заключать с клиентами договоры в электронной форме и подписывать их простой электронной подписью или усиленной неквалифицированной электронной подписью, рекомендуется предварительно заключить рамочный договор на бумажном носителе с собственноручными подписями сторон. В этом договоре необходимо согласовать условие об одинаковой юридической силе договоров, в электронной форме, подписанных простой электронной подписью или усиленной неквалифицированной электронной подписью сторон, и договоров на бумажных носителях, подписанных их собственноручными подписями.

Закон об электронной подписи устанавливает дополнительные требования к содержанию рамочного договора о заключении в будущем договоров в электронной форме, подписанных простой электронной подписью. Такой договор должен предусматривать:

1) правила определения лица, подписывающего электронный документ, на основании простой электронной подписи (ч. 2 ст. 9 Закона об электронной подписи);

2) обязанность лица, создающего и (или) использующего ключ простой электронной подписи, соблюдать его конфиденциальность (ч. 2 ст. 9 Закона об электронной подписи).

3) порядок проверки подлинности электронной подписи (ч. 2 ст. 6 Закона об электронной подписи).

Дополнительные требования к рамочному договору о заключении в будущем договоров в электронной форме, подписанных усиленной неквалифицированной подписью, в законодательстве отсутствуют.

3. В случае использования квалифицированной электронной подписи при заключении договора в электронной форме, необязательно предварительное заключение рамочного (организационного) договора, в котором стороны признают одинаковую юридическую силу договоров, заключенных на электронном и бумажном носителе.

В соответствии с ч. 1 ст. 6 Закона об электронной подписи информация в электронной форме, подписанная квалифицированной электронной подписью, признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью. Исключения могут быть установлены федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами.

Следовательно, когда стороны используют квалифицированные электронные подписи, заключенные ими договоры в электронной форме имеют равную юридическую силу с договорами на бумажных носителях непосредственно в силу закона. Поэтому контрагентам не обязательно заключать рамочные договоры на бумажных носителях, в которых имеется условие о том, что стороны признают одинаковую юридическую силу договоров в электронной форме и на бумажных носителях.

4. Доказательством составления стороной по договору документов (в т.ч. оферты, акцепта) в электронной форме (п. 2 ст. 434 ГК РФ) может являться квалифицированная электронная подпись отправителя документа (п. 2. ст. 160 ГК РФ). В этом случае не требуется дополнительных доказательств того, что документ исходит от стороны по договору.

Документы в электронной форме, подписанные квалифицированной электронной подписью, полностью приравниваются по юридической силе к документам на бумажном носителе, подписанным собственноручными подписями их авторов (ч. 1 ст. 6 Закона об электронной подписи). Электронная квалифицированная подпись позволяет достоверно определить лицо, подписавшее электронный документ (ст. 5 Закона об электронной подписи).

Поэтому наличие электронной квалифицированной подписи в документе в электронной форме, подлинность которого удостоверена программой проверки, позволяет сделать вывод, что он составлен конкретным лицом, т.е. "исходит от стороны по договору" (п. 2 ст. 434 ГК РФ). Такой вывод, однако, является юридической презумпцией, которая может быть опровергнута, например, в ходе судебного процесса.

5. Если при заключении договора в электронной форме стороны используют простую электронную подпись, усиленную неквалифицированную электронную подпись или иной аналог собственноручной подписи (п. 2 ст. 160 ГК РФ), то акцептант и оферент должны дополнительно располагать доказательством того, что полученная ими оферта/акцепт составлена и отправлена стороной по договору.

В соответствии с ч. 2 ст. 5 Закона об электронной подписи простой электронной подписью является электронная подпись, которая посредством использования кодов, паролей или иных средств подтверждает факт формирования электронной подписи определенным лицом.

В соответствии с ч. 3 ст. 5 Закона об электронной подписи неквалифицированной электронной подписью является электронная подпись, которая:

1) получена в результате криптографического преобразования информации с использованием ключа электронной подписи;

2) позволяет определить лицо, подписавшее электронный документ;

3) позволяет обнаружить факт внесения изменений в электронный документ после момента его подписания;

4) создается с использованием средств электронной подписи.

В отличие от квалифицированной электронной подписи (ч. 4 ст. 5 Закона об электронной подписи) простая электронная подпись и неквалифицированная электронная подпись не позволяют сделать это в достаточной степени достоверно.

В этой связи при заключении договора в электронной форме по электронным каналам связи оферент и акцептант должны располагать дополнительными доказательствами о том, что соответствующая оферта или акцепт отправлены конкретным лицом.

6. При заключении договора в электронной форме допускается использование любых технологий и технических устройств, обеспечивающих создание документа в цифровом виде.

Гражданский кодекс Российской Федерации не устанавливает обязанности сторон использовать при заключении договора в электронной форме какие-либо конкретные информационные технологии и (или) технические устройства. Аналогичное правило содержится, например, в пункте 2 статье 4 Федерального закона от 10.01.2002 N 1-ФЗ "Об электронной цифровой подписи" (далее - Закон N 1-ФЗ), согласно которому одним из принципов использования электронной подписи является возможность использования участниками электронного взаимодействия по своему усмотрению любой информационной технологии и (или) технических средств, позволяющих выполнить требования, установленные для конкретных видов электронных подписей.

Таким образом, виды применяемых информационных технологий и (или) технических устройств должны определяться сторонами самостоятельно. Например, они могут согласовываться в заключенном сторонами рамочном договоре, определяющем порядок и условия заключения последующих договоров в электронной форме.

К числу информационных технологий, которые могут использоваться при заключении договоров в электронной форме, в частности, относятся:

- технологии удаленного банковского обслуживания (интернет-банк, банк-клиент и т.п.);

- обмен письмами по электронной почте;

- использование СМС-сообщений.

К числу технических устройств, например, относятся:

- персональный компьютер;

- платежные терминалы и банкоматы;

- планшеты для формирования факсимильной подписи;

- сканеры отпечатков пальцев для формирования ключей электронной подписи;

- смартфоны и т.п. устройства связи.

7. Разные экземпляры одного и того же договора, для которого законодательством предусмотрена простая письменная форма, допустимо формировать на разных носителях, т.е. в электронной форме и на бумажном носителе.

Гражданский кодекс Российской Федерации не устанавливает запрета на совмещение нескольких способов заключения договора в простой письменной форме. Например, один экземпляр договора может существовать на бумажном носителе, а другой экземпляр этого же договора - в электронной форме.

8. Кредитный договор может быть подписан простой электронной подписью сторон.

Частью 3 ст. 6 Закона об электронной подписи предусмотрено, что электронный документ, подписанный усиленной электронной подписью, признается равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью и заверенному печатью. Необходимость в проставлении печати может следовать из федеральных законов, принимаемых в соответствии с ними нормативных правовых актов или обычаев делового оборота.

Поскольку законодательство не содержит требований об использовании печати юридического лица при оформлении договоров, допустим вывод, что договоры в электронной форме не обязательно должны быть подписаны усиленной электронной подписью.

Таким образом, кредитный договор может быть подписан простой электронной подписью сторон.