Решение Суда по интеллектуальным правам от 16 декабря 2020 г. по делу N СИП-654/2020 Суд отказал в признании недействительным решения Роспатента об отказе в удовлетворении возражения на его решение об отказе в государственной регистрации товарного знака, поскольку с учетом семантики слова, входящие в состав заявленного на регистрацию обозначения, в отношении спорных товаров характеризуют их, указывая на вид и состав

Решение Суда по интеллектуальным правам от 16 декабря 2020 г. по делу N СИП-654/2020

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 9 декабря 2020 года.

Полный текст решения изготовлен 16 декабря 2020.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего судьи Борисовой Ю.В.

судей Погадаева Н.Н., Силаева Р.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Синчиной Н.Д.

рассмотрел в открытом судебном заседании заявление общества с ограниченной ответственностью "Адверсус" (Шмитовский пр-д, д. 18А, стр. 1, пом. 1, комн. 1, оф. 406, Москва, 123317, ОГРН 1127746545090) о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Бережковская наб., д. 30, корп. 1, Москва, 123995, ОГРН 1047730015200) от 15.05.2020 об отказе в удовлетворении возражения на решение об отказе в государственной регистрации товарного знака по заявке N 2018757589.

В судебном заседании приняли участие представители: от общества с ограниченной ответственностью "Адверсус" - Тугарин Андрей Олегович (по доверенности от 12.08.2020), Кондрашкина Кристина Геннадьевна (по доверенности от 12.08.2020);

от Федеральной службы по интеллектуальной собственности - Козача Александр Сергеевич (по доверенности от 07.04.2020 N 01/32-272/41, посредством системы веб-конференции, размещенной в информационной системе "Картотека арбитражных дел").

Суд по интеллектуальным правам

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Адверсус" (далее - заявитель, общество "Адверсус") обратилось в Суд по интеллектуальным правам с заявлением о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатента) от 15.05.2020 об отказе в удовлетворении возражения на решение об отказе в государственной регистрации товарного знака "" по заявке N 2018757589.

В обоснование заявленных требований общество "Адверсус" указало на то, что на протяжении длительного периода времени осуществляет реализацию уникального газированного напитка КофеКола/CoffeCola.

Решением Роспатента от 25.02.2020 в регистрации в качестве товарного знака обозначения по заявке N 2018757589 отказано на основании пунктов 1, 3 статьи 1483 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), поскольку представленные заявителем дополнительные материалы, содержащие информацию о продукции, маркированной обозначением, значительно отличаются от заявленного обозначения, поданного на регистрацию с первичными материалами заявки, социологический опрос также содержит иное обозначение, в связи с чем различительная способность заявленного обозначения не подтверждена.

При этом заявитель ссылался на предоставление в административный орган документов, подтверждающих длительность и объемы реализации товаров, маркированных заявленным обозначением; документов, подтверждающих затраты на рекламу; документов, содержащих сведения о степени информированности потребителей о заявленном обозначении и изготовителе товаров, включая результаты социологических опросов; документов, содержащих сведения о публикациях в открытой печати информации о товарах, сопровождаемых заявленным обозначением, и иные сведения.

Тем не менее, несмотря на вышеперечисленные документы, решением Роспатента от 15.05.2020 в удовлетворении возражения на решение об отказе в регистрации в качестве товарного знака обозначения по заявке N 2018757589 также отказано.

По мнению заявителя, в настоящее время обязательные критерии к документам, предоставляемым в качестве доказательства приобретения обозначениями различительной способности, не существуют. Заявитель не согласен с оспариваемым решением Роспатента, содержащим лишь общие выводы относительно того, что представленные документы приобретения обозначением различительной способности не подтверждают.

Ошибочным является и вывод административного органа о том, что заявленное обозначение использовалось в составе графических обозначений, имеющих ряд существенных отличий. По мнению заявителя, в комбинированном обозначении, состоящем из изобразительного и словесного элементов, основным является словесный, так как он легче запоминается потребителем, и именно на нем акцентируется внимание при восприятии обозначения в целом.

Общество "Адверсус" полагает несостоятельным вывод Роспатента о том, что заключение, подготовленное лабораторией социологической экспертизы института социологии Российской Академии Наук (далее - РАН), не может быть принято во внимание по причине обезличенных данных, поскольку обязательные требования к подобным заключениям отсутствуют, а представленное заключение составлено в соответствии с Инструкцией по организации и проведению социологических опросов для целей экспертизы средств индивидуализации от 28.09.2012, Инструкцией по обеспечению прав респондентов, участвующих в опросах для целей социологической экспертизы от 14.01.2013, утвержденными Институтом социологии РАН. В связи с изложенным заявитель считает представленное заключение подлежащим применению в качестве надлежащего доказательства приобретения обозначением "" различительной способности.

Таким образом, заявитель полагает, что административным органом не была дана надлежащая оценка документам, представленным в качестве доказательства приобретения обозначением различительной способности. Тем самым, по мнению общества "Адверсус", были нарушены его права и законные интересы.

В связи с изложенным заявитель просит признать недействительным решение Роспатента от 15.05.2020 об отказе в удовлетворении возражения на решение об отказе в государственной регистрации товарного знака по заявке N 2018757589.

Административный орган в отзыве не согласился с заявленными требованиями, полагая, что оспариваемое решение является законным и не нарушает прав и законных интересов заявителя.

В отзыве Роспатент указал на то, что документы, представленные заявителем в подтверждение довода о приобретении различительной способности обозначением "" по заявке N 2018757589, не свидетельствуют о длительности, объемах и интенсивности использования обозначения в том виде, в котором оно заявлено на регистрацию в качестве товарного знака, а также о затратах на рекламу, ее длительности и интенсивности, о степени информированности потребителей о заявленном на регистрацию обозначении и изготовителе товаров.

Представленные договоры не содержат также приложений и документов, подтверждающих их исполнение, в связи с чем не могут являться доказательством использования обозначения, заявленного на регистрацию.

Административный орган в представленном отзыве обращает также внимание суда на то, что распечатки из сети "Интернет", рекламные буклеты, фотографии выкладки продукции общества "Адверсус" в розничных сетях и иные рекламные материалы, представленные заявителем, не содержат дату публикации, в связи с чем невозможно соотнести указанные документы с датой приоритета заявленного на регистрацию в качестве товарного знака обозначения.

Роспатент в своем отзыве указывает также на то, что по результатам проведенного анализа представленных заявителем документов административный орган пришел к выводу об использовании заявленного на регистрацию обозначения обществом "Адверсус" в виде, отличном от того, который заявлен на регистрацию по заявке N 2018757589.

В отношении представленных заявителем дипломов и благодарственных писем Роспатент в отзыве указал, что они не могут быть приняты в качестве надлежащих доказательств подтверждения различительной способности заявленного на регистрацию обозначения в отсутствие сведений о том, какое именно обозначение использовалось для индивидуализации продукции, представленной на мероприятиях, по результатам проведения которых обществу "Адверсус" были вручены данные документы.

В отношении представленного заявителем социологического опроса административный орган указывает, что данное исследование содержит выводы о наличии различительной способности у оспариваемого обозначения, то есть о его соответствии требованиям пункта 1 статьи 1483 ГК РФ. Между тем оценка соответствия регистрации обозначения в качестве товарного знака требованиям законодательства входит в компетенцию Роспатента и суда.

Помимо указанного, по мнению административного органа, выводы заключения не соответствуют данным проведенного опроса. Так, Роспатент обращает внимание суда на то, что согласно результатам опроса правильно назвать производителя товаров, маркированных заявленным на регистрацию обозначением, смогли около 20% респондентов, в то время, как согласно заключению "наибольшая доля респондентов верно назвали компанию-производителя товаров под тестируемым обозначением".

В представленном отзыве Роспатент полагает, что проведенное социологическое исследование не является независимым исходя из того, что оно было осуществлено по заказу общества "Адверсус", в связи с чем не может считаться абсолютно объективным доказательством.

Кроме того, административный орган указал на непредоставление опросных листов, в связи с чем не представляется возможным проверить достоверность сведений, содержащихся в заключении. По мнению административного органа, несмотря на то, что отсутствие опросных листов не подтверждает само по себе недостоверность заключения, однако не позволяет провести проверку и оценить действительность сведений, содержащихся в выводах заключения к данному опросу.

Роспатент полагает, что результаты одного лишь социологического опроса при отсутствии фактических сведений о длительности и интенсивности использования обозначения по заявке N 2018757589, территории реализации товаров, маркированных указанным обозначением, о затратах на рекламу, ее длительности и интенсивности, не могут являться основанием для вывода о приобретении обозначением различительной способности до даты его приоритета.

Ссылки заявителя на судебные акты Суда по интеллектуальным правам по ряду дел выводов Роспатента об отсутствии доказательств приобретения обозначением по заявке N 2018757589 различительной способности не опровергают.

Не подтверждает, по мнению административного органа, приобретения обозначением различительной способности и представленный в Суд по интеллектуальным правам договор поставки от 12.10.2015 N 08/10/15, поскольку факт покупки заявителем товара у производителя сам по себе не свидетельствует о том, что заявленное обозначение стало восприниматься потребителем в качестве средства индивидуализации товаров заявителя. Кроме того, в названом договоре и приложенных документах сведения о заявленном обозначении отсутствуют.

Роспатент также указывает, что представленные заявителем дипломы также не содержат изображения обозначения, которым маркировалась продукция, представляемая заявителем на выставках.

В связи с изложенным федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности в своем отзыве просит в удовлетворении заявленных требований отказать.

В судебном заседании, состоявшемся 09.12.2020, представитель общества "Адверсус" поддержал доводы, изложенные в заявлении.

Представитель Роспатента возражал против удовлетворения заявленных требований по мотивам, изложенным в отзыве на заявление.

Как усматривается из материалов дела, и установлено судом, 26.12.2018 общество "Адверсус" обратилось в Роспатент с заявкой на регистрацию в качестве товарного знака обозначения "" в отношении:

товаров 32-го класса Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ) "аперитивы безалкогольные: воды [напитки]; воды газированные; воды столовые; коктейли безалкогольные: напитки безалкогольные; напитки прохладительные безалкогольные; напитки со вкусом кофе безалкогольные; напитки фруктовые безалкогольные; напитки энергические; составы для изготовления напитков";

услуг 35-го класса МКТУ "презентация товаров на всех медиасредствах с целью розничной продажи; продвижение продаж для третьих лиц; услуги снабженческие для третьих лиц [закупка и обеспечение предпринимателей товарами]".

В качестве товарного знака заявлено комбинированное обозначение, включающее словесные элементы "Кофе" и "Кола", выполненное буквами русского алфавита в оригинальной графике, в белом, золотом и черном цветовом сочетании.

Решением Роспатента от 25.02.2020 в регистрации обозначения по заявке N 2018757589 в качестве товарного знака отказано в связи с его несоответствием пунктам 1, 3 статьи 1483 ГК РФ.

В заключении по результатам экспертизы также было отмечено, что в силу своего семантического значения ("кофе" - продукт, получаемый обжариванием и измельчением семян (зерен) кофейного дерева, "кола" - вечнозеленое дерево семейства стеркулиевых, растущее в тропической Африке, семена которого содержат кофеин и используются в медицине, а также для приготовления тонизирующих напитков) заявленное на регистрацию обозначение является неохраноспособным в отношении части товаров 32-го класса МКТУ ("аперитивы безалкогольные; коктейли безалкогольные; напитки безалкогольные; напитки со вкусом кофе безалкогольные; напитки фруктовые безалкогольные; напитки энергетические; составы для изготовления газированной воды; составы для изготовления напитков") и всех услуг 35-го класса МКТУ, поскольку в целом не обладает различительной способностью, указывает на вид, состав товаров и назначение услуг, а в отношении другой части товаров, в отношении которых испрашивается правовая охрана, регистрация заявленного обозначения в качестве товарного знака будет вводить потребителя в заблуждение относительно вида и состава товаров на основании пункта 3 статьи 1483 ГК РФ.

Проанализировав доводы и дополнительные материалы, экспертиза пришла к выводу, что они не могут подтверждать приобретения заявленным обозначением различительной способности.

Кроме того, административный орган указал, что из представленных заявителем дополнительных материалов (социологического опроса, распечаток из Интернет-ресурсов, распечаток из социальных сетей, договоров на поставку, фотографий из магазинов, реализующих продукцию заявителя) усматривается, что продукция маркирована обозначением, значительно отличающимся от поданного на регистрацию с первичными материалами заявки.

Общество "Адверсус" 10.03.2020 обратилось в Роспатент с возражением от 10.03.2020 N 29/1 на решение административного органа от 25.02.2020, указав на то, заявитель ограничил перечень товаров и услуг до товаров 32-го класса МКТУ "напитки безалкогольные; напитки со вкусом кофе безалкогольные; напитки энергетические".

По мнению подателя возражения, социологический опрос проводился для двух однородных заявок - N 2018757586 "CoffeeCola" и N 2018757589 "КофеКола", принимая во внимание их сходство до степени смешения из-за словесной части обозначений, а также шрифтового и цветового решения.

Заявитель в своем возражении указал также, что элементы "Адверсус", "А", "Adversus" и "Original" расположены вне обозначения, выше и ниже его, не соприкасаются с ним, не выделены уникальным цветом. Площадь, занимаемая этими изображениями, составляет, соответственно 9,5% и 8,8%. Размеры, цветовое исполнение и положение этих элементов никак не могут изменить или исказить зрительное восприятие обозначения, приведенного в заявке.

Общество "Адверсус" согласилось с тем, что обозначение по заявке наложено на определенный фон. Однако, по мнению заявителя, с учетом графического и цветового исполнения словесного элемента оно будет читаться на любом фоне, иметь характерный шрифтовой образ, не изменит своего восприятия потребителем.

Заявитель возражал также против вывода Роспатента о том, что из представленных доказательств следует использование при маркировке товара иного обозначения, принимая во внимание, что на этикетки выпускаемой продукции наносится одновременно два обозначения - на латинице и кириллице. Кроме того, по мнению подателя возражения, эти заявки могут считаться сходными до степени смешения с учетом словесной части обозначения, а также шрифтового и цветового исполнения.

Общество "Адверсус" также настаивало на том, что заявителем проделана огромная работа, направленная на приобретение в восприятии потребителей различительной способности заявленного обозначения.

Решением Роспатента от 15.05.2020 в удовлетворении поступившего возражения было отказано.

Принимая оспариваемое решение, федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности исходил из того, что в соответствии с пунктом 1 статьи 1483 ГК РФ не допускается правовая охрана государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, не обладающих различительной способностью или состоящих только из элементов:

1) вошедших во всеобщее употребление для обозначения товаров определенного вида;

2) являющихся общепринятыми символами и терминами;

3) характеризующих товары, в том числе указывающих на их вид, качество, количество, свойство, назначение, ценность, а также на время, место и способ их производства или сбыта;

4) представляющих собой форму товаров, которая определяется исключительно или главным образом свойством либо назначением товаров.

На регистрацию в качестве товарного знака заявлено комбинированное обозначение, включающее словесные элементы "Кофе" и "Кола", выполненные буквами русского алфавита в оригинальной графике. Знак выполнен в белом, золотом, черном цветовом сочетании.

В связи с тем, что заявитель скорректировал перечень товаров и услуг, в отношении которых испрашивалась регистрация товарного знака, анализ соответствия заявленного обозначения проводился Роспатентом на соответствие требованиям подпункта 3 пункта 1 статьи 1483 ГК РФ в отношении товаров 32-го класса МКТУ: "напитки безалкогольные; напитки со вкусом кофе безалкогольные; напитки энергетические".

Административный орган в решении от 15.05.2020 пришел к выводу о том, что с учетом семантики слова "Кофе" и "Кола" в отношении товаров 32-го класса МКТУ "напитки безалкогольные; напитки со вкусом кофе безалкогольные; напитки энергетические" характеризуют товары, указывая на вид и их состав. Поскольку указанные словесные элементы занимают в заявленном обозначении доминирующее положение, оно не может быть зарегистрировано в качестве товарного знака на основании подпункта 3 пункта 1 статьи 1483 ГК РФ. Между тем, согласно пункту 1.1 статьи 1483 ГК РФ положения пункта 1 не применяются в отношении обозначений, которые приобрели различительную способность в результате их использования.

Учитывая, что неохраняемому обозначению может быть предоставлена правовая охрана в случае приобретения различительной способности в результате его длительного и интенсивного использования до даты подачи заявки, Роспатент оценил представленные заявителем в материалы дела по заявке договоры и пришел к выводу об отсутствии в них сведений о товарах, маркируемых заявленным на регистрацию обозначением, и документов, подтверждающих исполнение данных договоров, в связи с чем последние не могут служить доказательством осуществляемой деятельности заявителем в отношении указанных в заявке товаров под обозначением "".

В оспариваемом решении административный орган указал также на отсутствие сведений о длительности использования заявленного на регистрацию обозначения, объемах поставок и затратах на рекламу до даты подачи заявки на регистрацию товарного знака.

Роспатент сослался на то, что оценка обозначения на соответствие требованиям статьи 1483 ГК РФ производится в отношении конкретного обозначения в том виде, в котором это обозначение заявлено на государственную регистрацию.

Административный орган обратил внимание в оспариваемом решении на то, что заявленное на регистрацию обозначение использовалось в составе комбинированных обозначений, которые имели ряд существенных графических отличий, в связи с чем такое использование не может подтверждать известность среди потребителей именно обозначения "".

Роспатент указал также, что сведения, размещенные в сети "Интернет", и результаты поисковых запросов либо свидетельствуют об использовании комбинированных обозначений, либо в случае, если имеет место публикация обозначения "", не усматривается длительность размещения и использования обозначения.

В отношении благодарственных писем и дипломов, представленных обществом "Адверсус", административный орган пришел к выводу об отсутствии возможности установить, к какому конкретно обозначению они относятся, и в каком виде спорное обозначение было представлено на данных мероприятиях.

Относительно представленного заключения, подготовленного лабораторией социологической экспертизы Института социологии РАН Роспатент пришел к выводу о том, что данное исследование не показывает, в течение скольких лет использовалось обозначение, а его выводы основаны на опросе недостаточно репрезентативной группы потребителей, поскольку сведения в отношении пола, возраста, образования, места жительства респондентов являются обезличенными, в связи с чем заключение не может быть положено в основу вывода о приобретении обозначением различительной способности.

В связи с изложенным Роспатент пришел к выводу о несоответствии заявленного обозначения требованиям пункта 1 статьи 1483 ГК РФ и об обоснованности решения об отказе в государственной регистрации товарного знака по заявке N 2018757589.

Не соглашаясь с вынесенным Роспатентом решением от 15.05.2020, полагая, что оно является недействительным, так как принято с нарушением действующего законодательства и нарушает его права и законные интересы, общество "Адверсус" обратилось в Суд по интеллектуальным правам с настоящим заявлением.

Суд по интеллектуальным правам, изучив материалы дела, рассмотрев доводы, изложенные в заявлении и в отзыве на него, заслушав пояснения представителей заявителя и Роспатента, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к следующим выводам.

Основанием для принятия судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием (статья 13 ГК РФ, пункт 138 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 10), пункт 6 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Глава 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает в качестве самостоятельного способа защиты прав и законных интересов в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности обжалование решений и действий (бездействия) государственных органов в суд.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом (часть 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Срок для подачи заявления обществом "Адверсус" соблюден, что Роспатент не оспаривает.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Полномочия Роспатента по рассмотрению возражения на решение об отказе в государственной регистрации товарного знака и принятию по его результатам решения установлены частью четвертой ГК РФ и Положением о Федеральной службе по интеллектуальной собственности, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 21.03.2012 N 218, и заявителем не оспариваются.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 27 Постановления N 10, при оспаривании решений Роспатента суды должны учитывать: заявки на выдачу патента, заявки на товарный знак, а также заявки на наименование места происхождения товара подлежат рассмотрению в порядке, установленном законодательством, действовавшим на дату подачи заявки, а международные заявки на изобретение, промышленный образец или товарный знак и преобразованные евразийские заявки - на дату поступления заявки в Роспатент.

Вместе с тем подлежит применению порядок рассмотрения соответствующих возражений, действующий на момент обращения за признанием недействительными патента, предоставления правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товаров.

С учетом даты подачи заявки N 2018757589 (26.12.2018) правовая база для оценки охраноспособности заявленного обозначения включает в себя ГК РФ в редакции, действовавшей на дату подачи заявки, Правила составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных товарных знаков, утвержденные приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 20.07.2015 N 482, зарегистрированным в Министерстве юстиции 18.08.2015 N 38572, и введенные в действие 31.08.2015 (далее - Правила N 482).

Порядок рассмотрения возражения установлен Правилами подачи и рассмотрения возражений и заявлений и их рассмотрения в Палате по патентным спорам, утвержденными приказом Российского агентства по патентам и товарным знакам от 22.04.2003 N 56 (далее - Правила N 56).

Согласно пункту 1 статьи 1499 ГК РФ экспертиза обозначения, заявленного в качестве товарного знака (экспертиза заявленного обозначения), проводится по заявке, принятой к рассмотрению в результате формальной экспертизы; в ходе проведения экспертизы проверяется соответствие заявленного обозначения требованиям статьи 1477 и пунктов 1-7 статьи 1483 ГК РФ и устанавливается приоритет товарного знака.

По результатам экспертизы заявленного обозначения федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности принимает решение о государственной регистрации товарного знака.

Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 1483 ГК РФ не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, не обладающих различительной способностью или состоящих только из элементов, характеризующих товары, в том числе указывающих на их вид, качество, количество, свойство, назначение, ценность, а также на время, место и способ их производства или сбыта.

В силу пункта 34 Правил N 482 в ходе экспертизы заявленного обозначения устанавливается, не относится ли заявленное обозначение к объектам, не обладающим различительной способностью или состоящим только из элементов, указанных в пункте 1 статьи 1483 Кодекса.

К обозначениям, не обладающим различительной способностью, относятся:

- простые геометрические фигуры, линии, числа;

- отдельные буквы и сочетания букв, не обладающие словесным характером или не воспринимаемые как слово;

- общепринятые наименования;

- реалистические или схематические изображения товаров, заявленных на регистрацию в качестве товарных знаков для обозначения этих товаров;

- сведения, касающиеся изготовителя товаров или характеризующие товар, весовые соотношения, материал, сырье, из которого изготовлен товар.

Роспатентом в оспариваем решении от 15.05.2020, принятом по результатам рассмотрения возражения общества "Адверсус" от 10.03.2020, установлено, что заявленное на регистрацию в качестве товарного знака обозначение "" представляет собой комбинированное обозначение, включающее словесные элементы "Кофе" и "Кола", выполненные буквами кириллического алфавита в оригинальной графике. Названные словесные элементы выполнены в белом, золотом, черном цветовом сочетании.

Предоставление правовой охраны заявленному обозначению испрашивалось в отношении товаров 32-го класса МКТУ "напитки безалкогольные; напитки со вкусом кофе безалкогольные; напитки энергетические".

Суд соглашается с выводом Роспатента о том, что с учетом семантики ("кофе" - продукт, получаемый обжариванием и измельчением семя (зерен) кофейного дерева, "кола" - вечнозеленое дерево семейства стеркулиевых, растущее в тропической Африке, семена которого содержат кофеин и используются в медицине, а также для приготовления тонизирующих напитков) слова, входящие в состав заявленного на регистрацию обозначения, в отношении товаров 32-го класса МКТУ "напитки безалкогольные; напитки со вкусом кофе безалкогольные; напитки энергетические" характеризуют товары, указывая на вид и их состав. Поскольку указанные словесные элементы занимают в заявленном обозначении доминирующее положение, оно не может быть зарегистрировано в качестве товарного знака на основании подпункта 3 пункта 1 статьи 1483 ГК РФ.

Между тем согласно подпункту 1 пункта 1.1 статьи 1483 ГК РФ положение пункта 1 статьи 1483 ГК РФ не применяется в отношении обозначений, которые приобрели различительную способность в результате их использования.

В соответствии с пунктом 35 Правил N 482 для доказательства приобретения обозначением различительной способности могут быть представлены содержащиеся в соответствующих документах фактические сведения: о длительности, интенсивности использования обозначения, территории и объемах реализации товаров, маркированных заявленным обозначением, о затратах на рекламу, ее длительности и интенсивности, о степени информированности потребителей о заявленном обозначении и изготовителе товаров, включая результаты социологических опросов, сведения о публикациях в открытой печати информации о товарах, сопровождаемых заявленным обозначением и иные сведения.

Как верно указано административным органом в оспариваемом решении, представленные обществом "Адверсус" договоры не содержат сведений о товарах, маркируемых спорным обозначением, какие-либо приложения к ним либо документы, подтверждающие их исполнение, также отсутствуют. В связи с этим названные документы не могут подтверждать наличия приобретения различительной способности, сведения о длительности использования заявленного обозначения, объемах поставок, а также о затратах на рекламу до даты подачи заявки на регистрацию товарного знака не содержат.

Судебная коллегия, проанализировав представленные заявителем в материалы дела документы, а именно: договоры поставки товара от 01.11.2014 N ГК/6531/14 (т. 5, л.д. 25-26), 01.12.2014 N 2/4 (т. 5, л.д. 21-22), договоры поставки от 01.05.2016 N 01-6/3853 (т. 5, л.д. 14-16), купли-продажи от 01.07.2016 (т. 5, л.д. 27-28), договор от 01.11.2016 N ГК/6806816 (т. 5, л.д. 23-24), договор от 01.01.2017 N Н 13423 (т. 5, л.д. 31-32), договор поставки от 03.03.2017 N С - 24825 (т. 5, л.д. 19-20), договор поставки от 20.09.2017 N 320/2017 (т. 5, л.д. 29-30), договор поставки от 25.01.2018 N 5985-Ю-ДЗ (т. 5, л.д. 17-18), а также дополнительные соглашения от 23.07.2017 УПД N UPD-1 (т. 5, л.д. 10-11), от 25.12.2016 ZOT-1 (т. 5, л.д. 12-13) к договору поставки от 01.05.2016 N 01-6/3853, приходит к выводу о том, что приобретение именно спорным обозначением различительной способности вышеуказанные договоры не подтверждают.

Коллегия судей обращает внимание на то обстоятельство, что в данных договорах отсутствует информация об использовании обозначения в том виде, в котором оно заявлено в административный орган на регистрацию.

Из упомянутых договоров не усматривается, какая именно продукция поставлялась по указанным соглашениям. Спецификации с конкретным перечнем продукции в материалы дела не представлены.

Помимо этого к данным договорам не приложены документы, подтверждающие их фактическое исполнение и доведение продукции до потребителя (например, товарные накладные, счет-фактуры).

Проанализировав представленные заявителем в материалы дела доказательства (в частности, распечатки из Интернет-ресурсов, из социальных сетей, фотографий из магазинов, реализующих продукцию заявителя), судебная коллегия приходит к выводу о том, что на них использовалось иное обозначение, имеющее ряд существенных отличий, а именно: обозначение, выполненное в оригинальной графике, в центральной части - изобразительный элемент в виде овала, разделенного волнистой линией, на фоне которого расположены словесные элементы "Coffee Cola", то есть значительно отличающееся от заявленного обозначения, поданного на регистрацию с первичными материалами заявки. Доводы заявителя о том, что в комбинированных обозначениях, имеющихся в представленных документах, основным является словесный элемент, а графический элемент является невзрачным и носит второстепенный характер, судом признаются несостоятельными.

Кроме того, суд отмечает, что рекламные материалы, например, сети магазинов "Дикси" (т. 3, л.д. 128-129), "Пятерочка" (т. 3, л.д. 134-147) содержат указание на число и месяц проведения акций, однако указание на год в представленных материалах отсутствует. Кроме того, обозначение на данных документах фигурирует, как было указано выше, в отличном от заявленного на регистрацию виде (изобразительный элемент в виде овала, разделенного волнистой линией, на фоне которого расположены словесные элементы "Coffee Cola").

Рекламные материалы из сети магазинов "Виктория" (т. 3, л.д. 130-131) содержат указание на период (13-26 апреля 2016 года), однако этот период минимален, значительно ранее даты приоритета заявленного на регистрацию обозначения, и обозначение на нем содержится в ином, отличном от поданного на регистрацию, виде. В связи с этим данное доказательство не может подтверждать приобретение различительной способности спорного обозначения.

Из подавляющего большинства фотографий стеллажей и рекламной продукции, представленных обществом "Адверсус", следует, что продукция маркирована иным комбинированным обозначением, отличающимся от заявленного на регистрацию (т. 2, л.д. 24, 34, 39, 40, 42; т. 3, л.д. 54, 57, 106), при этом указания на даты также отсутствуют, что не позволяет соотнести их с подлежащим доказыванию периодом.

На некоторых фотографиях усматривается маркировка "КофеКола" буквами кириллического алфавита, но также в составе комбинированного обозначения, и отсутствует указание на дату (т. 3, л.д. 108, 109).

Как верно указано административным органом, дипломы и благодарственные письма, выданные обществу "Адверсус", не могут быть признаны надлежащим доказательством приобретения обозначением различительной способности, поскольку из них невозможно определить, к какому конкретно обозначению они относятся, и в каком именно виде спорное обозначение было представлено на данных мероприятиях (т. 3, л.д. 149-150; т. 4, л.д. 1-3).

Проведенный судебной коллегией анализ скриншотов из социальных сетей также показал, что данные материалы содержат информацию о продукции, маркированной иным обозначением, выполненным в оригинальной графике, в центральной части которого имеется изобразительный элемент в виде овала, разделенного волнистой линией, на фоне которого изображены словесные элементы "Coffe" и "Cola".

Суд также соглашается с выводом Роспатента, что в некоторых документах словесные элементы дополнены словами "ADVERSUS", "АДВЕРСУС", "ORIGINAL", буквой "A".

Судебная коллегия также обращает внимание на то обстоятельство, что в представленном заявителем заключении к социологическому опросу в качестве объекта исследования значится иное обозначение, чем заявленное на регистрацию, - выполненное буквами латинского алфавита "Coffee Cola", в то время как на регистрацию заявлено обозначение, выполненное буквами кириллического алфавита. При этом обозначения, выполненные буквами русского и латинского алфавитов, представляют собой два самостоятельных обозначения, заявленные обществом "Адверсус" на регистрацию (заявки N 2018757589 и N 2018757586).

В отношении представленного заявителем заключения, подготовленного по результатам социологического исследования Институтом социологии РАН, от 07.04.2017 N 93-2017, судебная коллегия отмечает следующее.

Данное исследование содержит вывод о наличии различительной способности у оспариваемого обозначения, то есть о его соответствии требованиям пункта 1 статьи 1483 ГК РФ.

Вместе с тем оценка соответствия регистрации обозначения в качестве товарного знака требованиям законодательства относится к компетенции Роспатента и суда. Решение вопроса о соответствии регистрации обозначения в качестве товарного знака требованиям законодательства на основании мнений и заключений третьих лиц, не являющихся участниками судебного разбирательства, законом не предусмотрено.

Данное социологическое исследование от 07.04.2017 уже исследовалось судом в рамках рассмотрения дела N СИП-156/2018 с участием в деле тех же лиц; данное обстоятельство с учетом принципа правовой определенности принимается во внимание Судом по интеллектуальным правам при рассмотрении данного дела N СИП-654/2020.

Применительно к заключениям социологических экспертиз, проведенных во внесудебном порядке, судом должны применятся правовые позиции, изложенные в пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", согласно которым заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, представленное заявителем заключение подлежит оценке в качестве письменного доказательства по делу наряду с иными имеющимися доказательствами.

Несмотря на то, что отсутствие опросных листов само по себе не указывает на недостоверность заключения, данное обстоятельство не позволяет провести проверку и оценить действительность сведений, содержащихся в выводах заключения к данному опросу.

В заявлении общество "Адверсус" указывает на то, что представленные к социологическому исследованию дополнительные материалы не приняты Роспатентом во внимание.

Проанализировав указанное в заявлении дополнение от 17.10.2019 N 281-2019 (т. 5, л.д. 8-9), судебная коллегия отмечает, что в названном документе содержатся сведения о населенных пунктах, в которых проживали опрошенные. Сведений в отношении пола, возраста, образования данный документ не содержит, и не свидетельствует о наличии приобретенной различительной способности именно спорным обозначением.

Судебная коллегия учитывает, что данное заключение было подготовлено по результатам социологического исследования, проведенного в период с 13.03.2017 по 28.03.2017, данный социологический опрос не показывает, в течение скольких лет использовалось обозначение.

Кроме того, коллегия судей обращает особое внимание на то, что предметом представленного социологического опроса являлось обозначение "CoffeeCola", не соответствующее обозначению по рассматриваемой заявке.

Таким образом, данное заключение не может свидетельствовать о незаконности оспариваемого решения Роспатента.

Вопреки доводам заявителя, представленные в материалы дела протоколы осмотра письменных доказательств от 05.11.2019 (т. 5, л.д. 57-67) и 03.12.2019 (т. 5, л.д. 42-56) не подтверждают приобретения различительной способности именно заявленного на регистрацию обозначения "" по заявке N 2018757589, в отсутствие иных надлежащих доказательств не свидетельствуют о незаконности принятого Роспатентом решения.

Учитывая изложенные обстоятельства, судебная коллегия соглашается с выводом Роспатента о несоответствии заявленного обществом "Адверсус" на регистрацию обозначения требованиям пункта 1 статьи 1483 ГК РФ.

Ссылки заявителя на судебные акты Суда по интеллектуальным правам (дела N СИП-872/2018, СИП-453/2018, СИП-878/2019), решения по которым основаны на иных фактических обстоятельствах, иных представленных в подтверждение приобретения различительной способности заявленных на регистрацию обозначений документах, не опровергают правильные в рамках данного дела выводы Роспатента об отсутствии надлежащих доказательств приобретения различительной способности обозначением по заявке N 2018757589.

Относительно представленных заявителем в суд доказательств судебная коллегия отмечает, что договор поставки от 12.10.2015 N 08/10/15 (т. 1, л.д. 54-60) сам по себе не свидетельствует о том, что заявленное обозначение стало восприниматься потребителем в качестве средства индивидуализации товаров заявителя. При этом ни в договоре, ни в приложенных к нему документах не содержатся сведения о заявленном на регистрацию обозначении. В Роспатент они не представлялись, предметом исследования административного органа не являлись. Дипломы также не содержат изображения обозначения, которым маркировалась продукция, представляемая заявителем на выставках (т. 1, л.д. 83, 84).

В связи с вышеизложенным судебная коллегия отмечает, что данные документы не свидетельствуют о незаконности оспариваемого решения Роспатента.

Несмотря на то, что продолжительность использования обозначения является лишь одним из обстоятельств, учитываемых при установлении приобретения обозначением различительной способности, предусмотренной подпунктом 1 пункта 1.1 статьи 1483 ГК РФ, это обстоятельство имеет существенное значение при оценке степени информированности потребителей о заявленном обозначении и об изготовителе товаров, поскольку длительность использования обозначения наряду с другими обстоятельствами, в том числе с интенсивностью использования обозначения, может свидетельствовать о формировании или вероятности формирования у потребителей ассоциаций в связи с конкретным обозначением.

При этом судебной коллегией не установлено наличие доказательств активного использования заявителем именно заявленного на регистрацию обозначения на территории Российской Федерации, что свидетельствует о неспособности приобретения им различительной способности.

Остальные доводы, изложенные в заявлении, носят производный характер и не свидетельствуют о незаконности оспариваемого ненормативного правового акта.

Как разъяснено в пункте 6 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, для признания недействительным ненормативного акта необходимо установление одновременно двух указанных оснований.

Оценив в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные доказательства, суд пришел к выводу о законности и обоснованности оспариваемого ненормативного правового акта, поскольку судом проверено и установлено, что оспариваемое решение принято уполномоченным органом, соответствует требованиям действующего законодательства, не нарушает права и законные интересы заявителя, в связи с чем требование заявителя о признании оспариваемого решения недействительным удовлетворению не подлежит.

Поскольку оснований для удовлетворения заявленных требований не имеется, судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу заявления подлежат отнесению на общество "Адверсус" в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Суд по интеллектуальным правам

РЕШИЛ:

требования общества с ограниченной ответственностью "Адверсус" оставить без удовлетворения.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу немедленно и может быть обжаловано в кассационном порядке в президиум Суда по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий судья

Ю.В. Борисова

Судья

Н.Н. Погадаев

Судья

Р.В. Силаев