Решение Суда по интеллектуальным правам от 14 декабря 2020 г. по делу N СИП-653/2020 Суд отказал в признании недействительным решения Роспатента, принятого по результатам рассмотрения возражения на его решение об отказе в государственной регистрации товарного знака, поскольку отсутствуют доказательства активного использования заявителем спорного обозначения на территории РФ

Решение Суда по интеллектуальным правам от 14 декабря 2020 г. по делу N СИП-653/2020

Именем Российской Федерации

ГАРАНТ:

Постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 16 апреля 2021 г. N С01-309/2021 по делу N СИП-653/2020 настоящее решение оставлено без изменения

Резолютивная часть решения объявлена 8 декабря 2020 года.

Полный текст решения изготовлен 14 декабря 2020 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего судьи Сидорской Ю.М.,

судей - Голофаева В.В., Лапшиной И.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Амеличкиной И.В.,

рассмотрел в судебном заседании заявление общества с ограниченной ответственностью "Адверсус" (Шмитовский проезд, д. 18А, стр. 1, к. 1, оф. 406, Москва, 123317, ОГРН 1127746545090) о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Бережковская наб., д. 30, корп. 1, Москва, 123993, ОГРН 1047730015200) от 15.05.2020, принятого по результатам рассмотрения возражения на решение от 25.02.2020 об отказе в государственной регистрации товарного знака по заявке N 2018757586.

В открытом судебном заседании приняли участие:

от общества с ограниченной ответственностью "Адверсус" - Тугарин А.О., (по доверенности от 12.08.2020);

от Федеральной службы по интеллектуальной собственности с использованием системы веб-конференции информационной системы "Картотека арбитражных дел" - Козача А.С., (по доверенности от 07.04.2020 N 01/32-272/41).

Суд по интеллектуальным правам

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Адверсус" (далее - заявитель, общество "Адверсус") обратилось в Суд по интеллектуальным правам с заявлением о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатента) от 15.05.2020, принятого по результатам рассмотрения поступившего 10.03.2020 возражения на решение от 25.02.2020 об отказе в государственной регистрации товарного знака по заявке N 2018757586.

Заявитель полагает, что оспариваемое решение Роспатента противоречит положениям подпункта 1.1 пункта 1 статьи 1483 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), поскольку в оспариваемом решении административный орган не дал надлежащую правовую оценку документам, представленным в качестве доказательства приобретения заявленным на регистрацию в качестве товарного знака по заявке N 2018757585 обозначением различительной способности, ограничившись общим выводом о недостаточности данных документов для установления указанного обстоятельства.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Имеется в виду пункт 1 части 1.1 статьи 1483 ГК РФ

По мнению общества "Адверсус", в настоящее время не существует обязательных критериев к документам, представляемым в качестве доказательств приобретения обозначениями различительной способности в результате их использования, существующий перечень носит рекомендательный характер; заявитель полагает, что представил исчерпывающий перечень документов, подтверждающий длительность и интенсивность использования заявленного обозначения на протяжении шести лет.

Заявитель выражает несогласие с изложенными в оспариваемом решении выводами о том, что заявленное на регистрацию обозначение использовалось в составе комбинированных обозначений, которые имеют ряд существенных графических отличий, отмечая, что в данных комбинированных обозначениях основным является словесный элемент, а графический элемент является невзрачным и носит второстепенный характер.

Кроме того, общество "Адверсус" не согласно с оценкой, которую Роспатент дал заключению социологической экспертизы Института социологии Российской академии наук от 07.04.2017 N 93-2017, ссылаясь на то, что обязательные требования к подобным заключениям отсутствуют, а указанное заключение подготовлено в соответствии с существующими инструкциями. Заявитель обращает внимание суда на то, что поданное 17.09.2019 дополнение к вышеуказанному заключению оставлено Роспатентом без внимания.

В подтверждение обоснованности заявленных требований общество "Адверсус" ссылается на практику Суда по интеллектуальным правам (дела N СИП-872/2018, СИП-453/2018, СИП-878/2018).

В отзыве на заявление Роспатент просит в удовлетворении заявления отказать, полагает, что оспариваемое решение полностью соответствует требованиям действующего законодательства в области правовой охраны товарных знаков.

По мнению административного органа, как представленные заявителем в Роспатент, так и дополнительно представленные им в Суд по интеллектуальным правам доказательства не подтверждают приобретение обозначением по заявке N 2018757586 различительной способности на территории Российской Федерации в отношении заявленных товаров 32-го класса Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ) до даты подачи заявки N 2018757586, поскольку в них отсутствуют сведения о длительности, объемах и интенсивности использования обозначения в том виде, в котором оно заявлено на регистрацию в качестве товарного знака, а также о затратах на рекламу, ее длительности и интенсивности, о степени информированности потребителей о заявленном обозначении и изготовителе товаров.

В отношении представленного заявителем заключения от 07.04.2017 Роспатент отмечает, что отдельные изложенные в нем выводы не соответствуют данным опроса; представленное исследование не является экспертным в соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; заключение нельзя признать независимым, поскольку оно проводилось по заказу заявителя; не представлены копии опросных листов, что не позволяет проверить достоверность сведений, содержащихся в представленном заключении; результаты одного лишь социологического опроса сами по себе не могут являться основанием для вывода о приобретении обозначением по заявке N 2018757586 различительной способности в результате использования до даты его приоритета.

Административный орган полагает необоснованными ссылки заявителя на судебные акты по иным делам, поскольку таковые не имеют преюдициального значения для настоящего дела, кроме того, судом исследовались иные фактические обстоятельства.

На указанный отзыв общество "Адверсус" представило письменные возражения, в которых указало, что приведенные в отзыве доводы подтверждают, что административный орган не дал надлежащую правовую оценку представленным заявителем доказательствам ни на стадии экспертизы заявленного обозначения, ни на стадии обжалования решения об отказе в государственной регистрации товарного знака.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал изложенные в заявлении и письменных возражениях доводы, просил удовлетворить заявленные требования.

Представитель Роспатента выступил по доводам отзыва на заявление, просил в удовлетворении заявленных требований отказать.

Выслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив в порядке, предусмотренном статьями 71, 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства в их совокупности, суд приходит к выводу об отсутствии оснований для признания недействительным оспариваемого ненормативного правового акта, ввиду следующего.

Как следует из материалов дела, 26.12.2018 общество "Адверсус" обратилось в Роспатент с заявкой N 2018757586 о регистрации в качестве товарного знака обозначения в отношении товаров 32-го класса "аперитивы безалкогольные; воды газированные; воды столовые; коктейли безалкогольные; напитки безалкогольные; напитки со вкусом кофе безалкогольные; напитки фруктовые безалкогольные; напитки энергетические; составы для изготовления газированной воды; составы для изготовления напитков" и услуг 35-го класса "презентация товаров на всех медиасредствах с целью розничной продажи; продвижение продаж для третьих лиц; услуги снабженческие для третьих лиц [закупка и обеспечение предпринимателей товарами]" МКТУ.

Заявленное на регистрацию обозначение включает словесные элементы "Coffee" и "Cola", выполненные буквами латинского алфавита в оригинальной графике, расположенные друг под другом.

По результатам проведения экспертизы заявленного обозначения Роспатентом было принято решение от 25.02.2020 об отказе в государственной регистрации заявленного обозначения в качестве товарного знака ввиду его несоответствия требованиям пунктов 1 и 3 статьи 1483 ГК РФ.

В заключении по результатам экспертизы отмечено, что в силу своего семантического значения заявленное обозначение является неохраноспособным в отношении части заявленных товаров 32-го класса МКТУ (а именно "аперитивы безалкогольные; коктейли безалкогольные; напитки безалкогольные; напитки со вкусом кофе безалкогольные; напитки фруктовые безалкогольные; напитки энергетические; составы для изготовления газированной воды; составы для изготовления напитков"), а также всех услуг 35-го класса МКТУ, поскольку в целом не обладают различительной способностью, указывают на вид, состав товаров и назначение услуг. В отношении остальных товаров регистрация заявленного обозначения в качестве товарного знака будет вводить потребителя в заблуждение относительно вида и состава товаров на основании положений пункта 3 статьи 1483 ГК РФ.

Кроме того, экспертизой сделан вывод о том, что представленные заявителем дополнительные материалы не могут служить доказательством того, что до даты подачи заявки заявленное обозначение, в том виде как оно заявлено, приобрело различительную способность в отношении всех товаров и услуг, указанных в перечне заявки, в результате его длительного и интенсивного использования на территории Российской Федерации.

На указанное решение общество "Адверсус" 10.03.2020 подало возражение, в котором сократило перечень товаров и услуг, в отношении которых испрашивается правовая охрана заявленному обозначению, до товаров 32-го класса МКТУ "напитки безалкогольные; напитки со вкусом кофе безалкогольные; напитки энергетические" и, не оспаривая выводы экспертизы об описательном характере заявленного обозначения для таких товаров, привело доводы о том, что заявителем проделана значительная работа для приобретения спорным обозначением различительной способности, при этом отличия фактически используемого заявителем обозначения от заявленного не являются значительными и не меняют восприятие его потребителями.

Поскольку заявитель скорректировал перечень товаров и услуг, в отношении которых испрашивается регистрация товарного знака, решение от 25.02.2020 проверялось в части выводов о несоответствии заявленного обозначения требованиям подпункта 3 пункта 1 статьи 1483 ГК РФ в отношении товаров 32-го класса МКТУ "напитки безалкогольные; напитки со вкусом кофе безалкогольные; напитки энергетические".

По результатам рассмотрения возражения Роспатент принял решение от 15.05.2020 об отказе в его удовлетворении.

Отказ в удовлетворении возражения послужил основанием для обращения общества "Адверсус" в суд с рассматриваемым заявлением.

В силу статьи 13 ГК РФ ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.

Глава 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает в качестве самостоятельного способа защиты прав и законных интересов в сфере предпринимательской деятельности обжалование решений государственных органов в суд.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Оспариваемое решение относится к ненормативным правовым актам, поскольку вынесено уполномоченным лицом (Роспатентом), которым было отказано в удовлетворении поданного возражения, в результате чего может затрагивать права и законные интересы заявителя.

Заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом (часть 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Установленный законом срок на подачу заявления об оспаривании ненормативного правового обществом "Адверсус" соблюден, что не оспаривается Роспатентом.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Полномочия Роспатента установлены частью 4 ГК РФ и Положением о Федеральной службе по интеллектуальной собственности, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 21.03.2012 N 218, исходя из которых рассмотрение возражения и принятие решения по результатам его рассмотрения входят в компетенцию Роспатента.

Таким образом, оспариваемое решение принято Роспатентом в пределах своей компетенции, что не оспаривается заявителем.

Основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием, а отсутствие данных условий в совокупности является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований (статья 13 ГК РФ, пункт 138 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление от 23.04.2019 N 10), пункт 6 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Из изложенного следует, что основанием для удовлетворения заявления о признании ненормативного правового акта недействительным является обязательное одновременное наличие в совокупности двух условий:

1) нарушение им прав и охраняемых законом интересов заявителя;

2) несоответствие ненормативного правового акта закону или иному правовому акту.

При этом в случае, если судом будет установлено отсутствие какого-либо из двух указанных условий, то оспариваемый ненормативный правовой акт не может быть признан недействительным.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Также из пункта 136 постановления от 23.04.2019 N 10 следует, что при рассмотрении таких дел судам следует учитывать, что нарушения Роспатентом процедуры рассмотрения возражений, заявлений против выдачи патента или против предоставления правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товара или исключительного права на ранее зарегистрированное наименование места происхождения товара являются основанием для признания принятого ненормативного правового акта недействительным только при условии, если эти нарушения носят существенный характер и не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть указанные возражения, заявления.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 27 постановления от 23.04.2019 N 10, при оспаривании решений Роспатента и федерального органа исполнительной власти по селекционным достижениям суды должны учитывать: заявки на выдачу патента, заявки на товарный знак, а также заявки на наименование места происхождения товара подлежат рассмотрению в порядке, установленном законодательством, действовавшим на дату подачи заявки, а международные заявки на изобретение, промышленный образец или товарный знак и преобразованные евразийские заявки - на дату поступления заявки в Роспатент. По возражениям против выдачи патента, предоставления правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товара основания для признания недействительным патента, предоставления правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товара определяются исходя из законодательства, действовавшего на дату подачи заявки в Роспатент или в федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям.

Вместе с тем подлежит применению порядок рассмотрения соответствующих возражений, действующий на момент обращения за признанием недействительными патента, предоставления правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товаров.

Аналогичным образом определяются подлежащие применению нормы законодательства при рассмотрении возражений на решения Роспатента об отказе в выдаче патента, предоставлении правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товаров.

С учетом даты подачи заявки N 2018757586 (26.12.2018) применимыми правовыми актами для оценки охраноспособности заявленного по ней обозначения являются ГК РФ и Правила составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденные приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 20.07.2015 N 482 (далее - Правила N 482).

Кроме того, учету подлежат сложившиеся в правоприменительной практике правовые подходы, нашедшие отражение в Рекомендациях по отдельным вопросам экспертизы заявленных обозначений, утвержденные приказом Российского агентства по патентам и товарным знакам от 23.03.2001 N 39 (далее - Рекомендации N 39).

При этом порядок рассмотрения возражения на решение об отказе в предоставлении правовой охраны товарному знаку определяется в соответствии с Правилами подачи возражений и заявлений и их рассмотрения в Палате по патентным спорам, утвержденными приказом Российского агентства по патентам и товарным знакам от 22.04.2003 N 56 (далее - Правила N 56).

На основании изложенного судебная коллегия отмечает, что Роспатентом верно определена правовая база для оценки охраноспособности заявленного обозначения.

В соответствии с требованиями подпункта 3 пункта 1 статьи 1483 ГК РФ не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, не обладающих различительной способностью или состоящих только из элементов, характеризующих товары, в том числе, указывающих на их вид, качество, количество, свойство, назначение, ценность, а также на время, место и способ их производства или сбыта.

Положения настоящего пункта не применяются в отношении обозначений, которые приобрели различительную способность в результате их использования.

Согласно пункту 34 Правил N 482 к обозначениям, не обладающим различительной способностью, относятся простые геометрические фигуры, линии, числа; отдельные буквы и сочетания букв, не обладающие словесным характером или не воспринимаемые как слово; общепринятые наименования; реалистические или схематические изображения товаров, заявленных на регистрацию в качестве товарных знаков для обозначения этих товаров; сведения, касающиеся изготовителя товаров или характеризующие товар, весовые соотношения, материал, сырье, из которого изготовлен товар.

К обозначениям, не обладающим различительной способностью, относятся также обозначения, которые на дату подачи заявки утратили такую способность в результате широкого и длительного использования разными производителями в отношении идентичных или однородных товаров, в том числе в рекламе товаров и их изготовителей в средствах массовой информации.

Согласно пункту 2.2 Рекомендаций N 39 заявленным обозначениям, состоящим только из описательных элементов, не предоставляется правовая охрана, а производителям - исключительное право на их использование, так как у любого лица может возникнуть необходимость использовать в хозяйственном обороте обозначения, которые описывают товар. Такие обозначения называются описательными.

Для установления (подтверждения) того, что элемент является описательным, можно использовать любую информацию, касающуюся семантики анализируемого словесного элемента: энциклопедии, справочники, в том числе и специальную, в частности техническую, литературу, толковые и другие словари, сведения, полученные из баз данных, сети Интернет.

Согласно пункту 2.1 Рекомендаций N 39, если заявленному обозначению не свойственна различительная способность, ему в соответствии со статьей 6 quinquies (с) Конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 (далее - Парижская конвенция) может быть предоставлена правовая охрана при условии, если представленные заявителем материалы будут подтверждать то, что заявленное обозначение приобрело различительную способность в результате его использования до даты подачи заявки.

Исследовав материалы дела, заслушав правовые позиции представителей лиц, участвующих в деле, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Отказывая в удовлетворении возражения общества "Адверсус", Роспатент пришел к выводу о том, что обозначение по заявке N 2018757586 имеет описательный характер в отношении товаров 32-го класса МКТУ, для которых испрашивается правовая охрана, при этом представленными заявителем доказательствами не подтверждается приобретение данным обозначением различительной способности в результате его использования на дату приоритета (26.12.2018).

Как усматривается из возражений заявителя от 10.03.2020 и поданного им заявления в Суд по интеллектуальным правам, вывод Роспатента об описательном характере спорного обозначения обществом "Адверсус" не оспаривается.

Заявитель полагает, что представил в Роспатент доказательства, свидетельствующие о приобретении спорным обозначением различительной способности на дату приоритета, однако, административный орган дал им ненадлежащую правовую оценку.

Согласно пункту 35 Правил N 482, для доказательства приобретения обозначением различительной способности могут быть представлены в соответствующих документах фактические сведения:

о длительности, интенсивности использования обозначения, территории и объемах реализации товаров, маркированных заявленным обозначением;

о затратах на рекламу, ее длительности и интенсивности;

о степени информированности потребителей о заявленном обозначении и изготовителе товаров, включая результаты социологических опросов;

сведения о публикациях в открытой печати информации о товарах, сопровождаемых заявленным обозначением и иные сведения.

Из материалов дела следует, что в подтверждение доводов о приобретении спорным обозначением различительной способности общество "Адверсус" представило на стадии экспертизы заявленного обозначения по существу следующие документы:

рекламные буклеты, визитки, презентации и каталоги продукции (том 2, л.д. 45-52, 82-86, том 3, л.д. 83-153, том 4, л.д. 1-8);

рекламные материалы, свидетельствующие о реализации продукции в сетевых магазинах (том 2, л.д. 88-109);

фотоизображение автомобиля с нанесенной на него рекламой (том 2, л.д. 87);

фотоизображения готовой продукции, в том числе размещенной в торговых помещениях (том 2, л.д. 53-81, том 3, л.д. 51-82);

скриншоты страниц социальной сети "Инстаграм" (том 2, л.д. 116-149, том 3, л.д. 1-42);

скриншоты интернет-страниц, содержащих сведения о рекламных акциях на телевидении и при проведении различных мероприятий, имевших место в 2018 году (том 3, л.д. 9-21).

Между тем, большинство представленных материалов не содержат даты создания, в связи с чем невозможно их соотнести с датой приоритета заявленного на регистрацию обозначения (26.12.2018).

Исключительное право на товарный знак действует именно с даты подачи заявки на государственную регистрацию товарного знака в Роспатент (пункт 1 статьи 1491 ГК РФ). Следовательно, при рассмотрении вопроса о возможности предоставления правовой охраны товарному знаку устанавливается охраноспособность соответствующего обозначения именно на дату подачи соответствующей заявки.

Рекламные материалы сети магазинов "Пятерочка" об акционных предложениях (том 2, л.д. 94-95) содержат указание на период с 23.08.2016 по 19.09.2016, который значительно ранее даты приоритета, кроме того, охватывают незначительный временной отрезок - менее месяца.

Диплом лауреата международного конкурса "Лучший продукт-2018", проведенного 5-9 февраля 2018 года о награждении заявителя медалью за продукцию - напиток безалкогольный ароматизированный "Кофе-кола" (Coffee-Cola) (том 2, л.д. 110) соотносим с подлежащим доказыванию периодом, однако, не содержит изображения спорного обозначения.

Не содержат указания на определенные даты и изображения спорного обозначения представленные дипломы, благодарности, медали (том 2, л.д. 111-115).

Скриншоты страниц социальной сети "Инстаграм" (том 2, л.д. 116-149, том 3, л.д. 1-42) не содержат дат публикаций, за исключением публикации с указанием на дату 16.11.2018 (том 3, л.д. 7), вместе с тем стоит отметить, что количество отметок "нравится" в публикациях и количество просмотров большинства опубликованных видеоматериалов не превышает нескольких сотен, что не может свидетельствовать об интенсивном характере данного вида рекламы.

Из представленных сведений о рекламных акциях заявителя при проведении различных мероприятий имеются данные о том, что "Кофе Кола" стала спонсором кубка мира по скалолазанию" с указанием на период 21-22.04.2018 (том 3, л.д. 14), вместе с тем, из данных материалов не усматривается использование заявленного обозначения при проведении мероприятия.

При этом, как верно отметил Роспатент, что данные материалы содержат информацию о продукции, маркированной иным обозначением, выполненным в оригинальной графике, в центральной части которого имеется изобразительный элемент в виде овала, разделенного волнистой линией, на фоне которого расположены словесные элементы "Coffee" и "Cola", в части документов словесные элементы дополнены словами "ADVERSUS", "АДВЕРСУС", "Original", буквой "А".

Общество "Адверсус" в подтверждение реализации продукции, маркированной заявленным обозначением представило следующие документы:

договор поставки от 01.05.2016 N 01-6/3853 (том 5, л.д. 3-5);

дополнительное соглашение от 23.06.2017 N УПД N UPD-1 к договору поставки от 01.05.2016 N 01-6/3853 (том 4, л.д. 149-150);

дополнительное соглашение от 25.12.2016 N ZOT-1 к договору поставки от 01.05.2016 N 01-6/3853 (том 5, л.д. 1-2);

договор поставки от 25.01.2018 N 5985-Ю-ДЗ (том 5, л.д. 6-7);

договор поставки от 03.03.2017 N С-24825 (том 5, л.д.8-9);

договор поставки товара от 01.12.2014 N 214 (том 5, л.д. 10-11);

договор от 01.11.2016 N ТК/68068/16 (том 5, л.д. 12-13);

договор от 01.11.2014 N ТК/6531/14 от 01.11.2014 (том 5, л.д. 14-15);

договор купли-продажи от 01.07.2016 (том 5, л.д. 1-17);

договор поставки от 20.09.2017 N 320/2017 (том 5, л.д. 18-19);

договор от 01.01.2017 N Н 13423 (том 5, л.д. 20-21).

Все указанные договоры и дополнительные соглашения к ним имеют своим предметом поставку продукции заявителя в различные торговые сети.

Вместе с тем, данные договоры являются рамочными - конкретный перечень продукции определяется согласно спецификациям, которые в материалы дела не представлены.

Таким образом, не представляется возможным установить, какая именно продукция поставлялась по указанным соглашениям.

Судебная коллегия отмечает, что данные договоры не сопровождаются документами, подтверждающими их фактическое исполнение и доведение продукции до потребителя (счет-фактуры, товарные накладные, акты приема-передачи).

Кроме того, данные материалы также не содержат информацию об использовании обозначения в таком виде, в котором оно было заявлено в Роспатент на регистрацию.

В этой связи судебная коллегия принимает во внимание то обстоятельство, что оценка на соответствие требованиям пункта 1 статьи 1483 ГК РФ производится в отношении конкретного обозначения именно в том виде, в котором это обозначение зарегистрировано или заявлено на государственную регистрацию.

Соответственно Роспатент сделал правильный вывод о том, что представленные заявителем в Роспатент вышеуказанные доказательства не могут служить подтверждением того, что производимая и рекламируемая продукция была маркирована именно заявленным обозначением.

В связи с изложенным подлежат отклонению доводы заявителя о том, что в комбинированных обозначениях, имеющихся в представленных документах, основным является словесный элемент, а графический элемент является невзрачным и носит второстепенный характер.

Судебная коллегия отмечает, что общество "Адверсус" не лишено было и не лишено в настоящее время права обратиться в Роспатент с заявкой на регистрацию в качестве товарного знака того обозначения, которое фактически используется им в коммерческой деятельности.

Представленные заявителем публикации средств массовой информации об объемах рынка рекламы и маркетинговых услуг никаким образом не связаны ни с самим заявителем, ни с производимой им продукцией (том 5, л.д. 22-36).

Таким образом, в материалах дела не содержится документов, подтверждающих, что на дату подачи заявки (28.12.2018) обозначение приобрело различительную способность в качестве товарного знака заявителя для заявленных товаров.

В отношении представленного заявителем заключения, подготовленного по результатам социологического исследования Институтом социологии РАН N 93-2017 от 07.04.2017 с приложениями (том 4, л.д. 30-137), судебная коллегия отмечает следующее.

Судом по интеллектуальным правам рассмотрено дело N СИП-156/2018, решением по которому от 31.07.2018 оставлены без удовлетворения требования общества "Адверсус" о признании незаконным решения Роспатента от 22.12.2017 об отказе в удовлетворении возражения на решение от 11.07.2017 об отказе в государственной регистрации товарного знака по заявке N 2016723891 и обязании Роспатента вынести решение о регистрации товарного знака по заявке N 2016723891 в отношении товаров "напитки безалкогольные, напитки со вкусом кофе безалкогольные" 32-го класса МКТУ.

Предметом рассмотрения в рамках дела N СИП-156/2018 являлась проверка решения Роспатента от 22.12.2017 в отношении его соответствия положениям пункта 1 статьи 1483 ГК РФ. Спорным являлось обозначение по заявке N 2016723891, аналогичное обозначению по заявке N 2018757586.

В решении Суда по интеллектуальным правам по делу N СИП-156/2018, оставленном без изменения постановлением президиума Суда по интеллектуальным правам от 13.11.2018, по спору с участием тех же лиц, что и в рассматриваемом деле, дана оценка вышеуказанному заключению от 07.04.2017.

С учетом изложенного установленные судом обстоятельства по делу N СИП-156/2018 носят преюдициальный характер и должны быть учтены судом при вынесении решения по настоящему делу.

В судебных актах по делу N СИП-158/2018 отмечено, что исследование от 07.04.2017 содержит вывод о наличии различительной способности у оспариваемого обозначения, то есть о его соответствии требованиям пункта 1 статьи 1483 ГК РФ. Вместе с тем оценка соответствия регистрации обозначения в качестве товарного знака требованиям законодательства относится к компетенции Роспатента и суда. Решение вопроса о соответствии регистрации обозначения в качестве товарного знака требованиям законодательства на основании мнений и заключений третьих лиц, не являющихся участниками судебного разбирательства, законом не предусмотрено.

Кроме того, судом отмечено, что заявитель не представил копии опросных листов, что не позволяет проверить достоверность сведений, содержащихся в представленном заключении, в соответствии с частью 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судебная коллегия отклоняет доводы Роспатента о том, что исследование не является экспертным в соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Применительно к заключениям социологических экспертиз, проведенных во внесудебном порядке, судом должны применятся правовые позиции, изложенные в пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", согласно которым заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, представленное заявителем заключение подлежит оценке в качестве письменного доказательства по делу наряду с иными имеющимися доказательствами.

Вместе с тем, судебная коллегия соглашается с доводами Роспатента о том, что отдельные выводы исследования не соответствуют данным опроса: вывод о том, что "наибольшая доля респондентов верно назвали компанию-производителя товаров под тестируемым обозначением" противоречит результатам опроса, согласно которым правильно назвать производителя товаров, маркированных заявленным обозначением, смогли около 20% опрошенных (диаграмма 3); приведенное в диаграмме N 4 заключения число 63% указано не от общего количества респондентов, а лишь от тех, которые утвердительно ответили на вопрос о том, знакомо ли им это обозначение; при этом согласно диаграмме N 3 абсолютное большинство респондентов - 62% не могут или затрудняются назвать производителя товаров, маркированных заявленным обозначением.

Судебная коллегия учитывает, что данное исследование проводилось в период с 13 по 28 марта 2017 года, имеющий значительный временной разрыв с датой приоритета спорного обозначения - 28.12.2018, кроме того, из представленных к нему приложений невозможно установить, что группа опрошенных респондентов является репрезентативной (в связи с отсутствием сведений в отношении пола, возраста, образования и места жительства респондентов).

Дополнение от 17.10.2019 N 281-2019 к заключению от 07.04.2017 (том 4, л.д. 147-148), содержащее данные о месте проживания опрошенных в рамках данного исследования лиц, не устраняет данные недостатки заключения.

Кроме того, сами по себе данные социологического исследования в отсутствие иных надлежащих доказательств приобретения спорным обозначением различительной способности не могут служить достаточным основанием для соответствующего вывода и признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным.

Протокол осмотра доказательств от 07.04.2017, составленный нотариусом городом Москвы Глуховым С.И. (том 4, л.д. 45-50) является приложением к указанному заключению и содержит информацию об осмотре страниц интернет-сайтов, на которых размещены вопросы потребителям в рамках проведенного социологического опроса, следовательно, самостоятельного доказательственного значения не имеет.

В обоснование приобретения спорным обозначением различительной способности общество "Адверсус" непосредственно в суд представило дополнительные документы.

Договор поставки от 12.10.2015 N 08/10/15, заключенный между обществом "Адверсус" (покупатель) и обществом с ограниченной ответственностью "ДАЛ", с приложением образца спецификации и товарных накладных об отгрузке продукции (том 1, л.д. 28-56).

Из указанных документов следует, что заявитель производит закупку безалкогольных напитков "Кофе Кола", "Coffee Cola", однако сведения о том, каким обозначением маркируется данная продукция и реализуется ли она затем конечному потребителю отсутствуют.

Диплом лауреата международного конкурса "Лучший продукт-2018", проведенного 5-9 февраля 2018 года о награждении заявителя медалью за продукцию - напиток безалкогольный ароматизированный "Кофе-кола" (Coffee-Cola) (том 1, л.д. 57) представлен ранее в материалы административного дела.

Диплом "Выбор редакции" о подтверждении качества продукта "Coffee Cola Original" не содержит сведений о дате его выдачи и маркировке указанной в нем продукции спорным обозначением (том 1, л.д. 58).

Таким образом, представленные заявителем в суд документы также не могут служить подтверждением того, что заявленное обозначение приобрело различительную способность именно на дату подачи заявки (28.12.2018).

Судебная коллегия учитывает, что из всех представленных заявителем доказательств усматривается, что период продвижения спорного обозначения на российском рынке товаров и услуг является минимальным.

Несмотря на то, что продолжительность использования обозначения является лишь одним из обстоятельств, учитываемых при установлении приобретения обозначением различительной способности, предусмотренной подпунктом 1 пункта 1.1 статьи 1483 ГК РФ, это обстоятельство имеет существенное значение при оценке степени информированности потребителей о заявленном обозначении и об изготовителе товаров, поскольку длительность использования обозначения наряду с другими обстоятельствами, в том числе с интенсивностью использования обозначения, может свидетельствовать о формировании или вероятности формирования у потребителей ассоциаций в связи с конкретным обозначением.

При этом ни Роспатентом, ни судебной коллегией не установлено наличие доказательств активного использования заявителем спорного обозначения на территории Российской Федерации.

Таким образом, судебная коллегия считает, что доводы заявителя не опровергают приведенные в решении Роспатента от 15.05.2020 выводы и не свидетельствуют о наличии оснований для признания оспариваемого ненормативного акта недействительным.

Учитывая изложенное, Суд по интеллектуальным правам приходит к выводу о том, что оспариваемый ненормативный акт соответствует закону и иным нормативным правовым актам, не нарушает права и законные интересы заявителя, в связи с чем требование заявителя о признании решения Роспатента от 15.05.2020 недействительным удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины за подачу заявления в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Суд по интеллектуальным правам

РЕШИЛ:

требования общества с ограниченной ответственностью "Адверсус" оставить без удовлетворения.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу немедленно и может быть обжаловано в президиум Суда по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий судья

Ю.М. Сидорская

Судья

В.В. Голофаев

Судья

И.В. Лапшина