Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области от 16 августа 2017 г. N 544-ж/2017

Комиссия по контролю в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - Комиссия) в составе:

Председателя Комиссии:	Ливончик В.А.	-	заместителя руководителя Челябинского УФАС России,
Членов Комиссии:	Новиковой Н.В.	-	специалиста 1 разряда отдела контроля закупок для государственных и муниципальных нужд Челябинского УФАС России,
	Кулезневой Е.В.	-	ведущего специалиста-эксперта отдела контроля закупок для государственных и муниципальных нужд Челябинского УФАС России,

руководствуясь частью 15 статьи 99, статьей 106 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), рассмотрев жалобу ООО "Фабрика инноваций" на действия заказчика при проведении электронного аукциона на поставку информационного сенсорного аппаратно-программного комплекса (изв. N 0369200006017000028) в присутствии:

- представителя Государственного казенного учреждения культуры "Челябинская областная универсальная научная библиотека" (далее - заказчик) Бутаковой Н.С., действующего на основании доверенности от 15.08.2017;

- заведующего отделом автоматизации Государственного казенного учреждения культуры "Челябинская областная универсальная научная библиотека" Иксанова И.Г., действующего на основании приказа N 289-к от 01.09.2016,

в отсутствие представителей ООО "Фабрика инноваций" (далее - заявитель, Общество),

У С Т А Н О В И Л А:

В Челябинское УФАС России 09.08.2017 поступила жалоба ООО "Фабрика инноваций" на действия заказчика при проведении электронного аукциона на поставку информационного сенсорного аппаратно-программного комплекса (изв. N0369200006017000028) (далее - аукцион).

Согласно представленным документам, заказчик объявил о проведении аукциона путем опубликования 31.07.2017 в единой информационной системе www.zakupki.gov.ru извещения об осуществлении закупки.

Начальная (максимальная) цена контракта определена в размере 290 000,00 рублей.

Дата и время окончания срока подачи заявок на участие в закупке - 09.08.2017 в 15:00.

На дату рассмотрения жалобы контракт не заключен.

Доводы жалобы заявителя заключаются в следующем.

Заказчиком в аукционной документации неправомерно установлено требование о наличии у участника cвидетельства о государственной регистрации программ ЭВМ. По мнению заявителя, такое требование ограничивает конкуренцию и создает преимущественные условия участия в торгах хозяйствующим субъектам, осуществившим регистрацию результатов интеллектуальной деятельности (программы для ЭВМ).

В доказательство своих доводов заявителем в жалобе указана ссылка на решения Санкт-Петербургского УФАС России N 44-1573/17 от 21.04.2017, N 44-2422/17 от 15.06.2017.

Представители заказчика с доводами жалобы заявителя не согласились, представили письменные пояснения и на заседании Комиссии указали следующее.

На сегодняшний день на рынке существуют более 20 хозяйствующих субъектов, которые готовы поставить продукцию в соответствии с требованиями аукционной документации. Более того, требование о наличии у участника cвидетельства о государственной регистрации программ ЭВМ установлено заказчиком в связи с важностью и технологической сложностью закупки. Указанное требование позволяет гарантировать, что поставляемое программное обеспечение может быть свободно использовано заказчиком без нарушения действующих авторских прав, принадлежащих третьим лицам.

Заслушав пояснения заказчика, заявителя, изучив представленные документы и материалы, руководствуясь статьей 99 Закона о контрактной системе, Комиссия пришла к следующим выводам.

В статье 8 Закона о контрактной системе указано, что контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям данного Закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В соответствии с пунктом 17 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) ограничение конкуренции выражается в сокращении числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, росте или снижении цены товара, не связанных с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказе хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определении общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иных обстоятельствах, создающих возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установлении органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 данного Закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

В силу части 2 статьи 33 Закона о контрактной системе документация о закупке должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Указанная информация позволяет довести до неопределенного круга лиц сведения о потребности заказчика относительно требований к оказываемым услугам, что в свою очередь позволит участникам закупки надлежащим образом оформить заявку на участие в аукционе.

Тем самым, реализуются цели и принципы законодательства о контрактной системе в части прозрачности осуществления закупки, равного доступа к участию в торгах и недопустимости ограничения числа участников закупки.

При этом, документация о закупке является по своей правовой природе публичной офертой, которая в силу части 2 статьи 437 Гражданского Кодекса Российской Федерации должна быть полной и безоговорочной и содержать все существенные условия, позволяющие сформировать свое предложение (акцепт) участнику закупки для принятия участия в определении поставщика, в том числе в части определения предмета контракта.

Предметом закупки является поставка информационного сенсорного аппаратно-программного комплекса. В приложении N 1 к документации об электронном аукционе содержится наименование и описание объекта закупки, в том числе указано, что единое программное обеспечение для реализации доступности информационного наполнения информационного комплекса и всех его функциональных возможностей (специальное программное обеспечение, адаптированное для людей с инвалидностью), предустановленное на информационный комплекс, должно иметь свидетельство о государственной регистрации программ ЭВМ.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 1225 Гражданского кодекса РФ результатами интеллектуальной деятельности, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются программы для ЭВМ.

Согласно пункту 1 статьи 1232 Гражданского кодекса РФ исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации признается и охраняется при условии государственной регистрации такого результата или такого средства.

В силу пункта 7 статьи 1232 Гражданского кодекса РФ в случаях, предусмотренных Гражданским кодексом РФ, государственная регистрация результата интеллектуальной деятельности может быть осуществлена по желанию правообладателя. В этих случаях к зарегистрированному результату интеллектуальной деятельности и к правам на такой результат применяются правила пунктов 2-6 статьи 1232 Гражданского кодекса РФ, если Гражданским кодексом РФ не предусмотрено иное.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1262 Гражданского кодекса РФ правообладатель в течение срока действия исключительного права на программу для ЭВМ или на базу данных может по своему желанию зарегистрировать такую программу или такую базу данных в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

Исходя из совокупного толкования указанных норм, государственная регистрация программы для ЭВМ в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности является правом хозяйствующего субъекта, а не обязанностью. При этом, отсутствие государственной регистрации программы для ЭВМ свидетельствует лишь об отсутствии правовой охраны исключительного права на результат интеллектуальной деятельности автора программы для ЭВМ.

Вместе с тем, согласно приложению N 1 аукционной документации, наличие у участника свидетельства о государственной регистрации программ ЭВМ является обязательным. В данном случае, действия заказчика по установлению в документации о закупке такого требования к товару являются неправомерными и создают преимущественные условия участия в торгах хозяйствующим субъектам, осуществившим регистрацию результатов интеллектуальной деятельности (программы для ЭВМ). Так, на участие в рассматриваемой закупке подано две заявки. Участнику с порядковым номером 2, являющемуся в данном случае заявителем, отказано в допуске к участию в аукционе в связи с отсутствием у организации свидетельства о государственной регистрации программ ЭВМ. Фактически права и законные интересы заявителя нарушены.

С учетом изложенного, Комиссия Челябинского УФАС России приходит к выводу о наличии в действиях заказчика нарушений пункта 1 части 1, части 2 статьи 33, пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

По результатам проведения внеплановой проверки в действиях заказчика выявлены следующие нарушения.

1. В нарушение части 5 статьи 31, пункта 6 части 5 статьи 63 Закона о контрактной системе заказчиком в извещении о проведении аукциона не указаны единые требования к участникам закупки.

2. Согласно пункту 11 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать порядок, даты начала и окончания срока предоставления участникам такого аукциона разъяснений положений документации о таком аукционе.

В пункте 16 аукционной документации заказчиком предусмотрен порядок предоставления участникам разъяснений положений документации об аукционе. Вместе с тем, в аукционной документации отсутствуют даты начала и окончания срока предоставления разъяснений положений документации об аукционе. Указанное обстоятельство свидетельствует о нарушении заказчиком пункта 11 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

3. В нарушение пункта 2 части 1, части 3 статьи 64, пункта 2 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе заказчиком в пунктах 17, 18 аукционной документации не отражены установленные пунктами 7, 7.1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе требования, соответствие которым должен продекларировать участник закупки в составе заявки.

4. В силу пункта 6 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать, в том числе документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона и (или) предлагаемых им товара, работы или услуги условиям, запретам и ограничениям, установленным заказчиком в соответствии со статьей 14 Закона о контрактной системе, или копии этих документов.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 26.09.2016 N 968 утвержден перечень отдельных видов радиоэлектронной продукции, происходящих из иностранных государств, в отношении которых устанавливаются ограничения и условия допуска для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - перечень).

Согласно пункту 7 Постановления Правительства РФ от 26.09.2016 N 968 подтверждением признания отдельных видов радиоэлектронной продукции продукцией, произведенной на территории Российской Федерации, является копия одного из следующих документов:

- специальный инвестиционный контракт в случае, установленном подпунктом "а" пункта 6 Постановления Правительства РФ от 26.09.2016 N 968;

- подтверждение Министерством промышленности и торговли Российской Федерации производства на территории Российской Федерации предложенных в заявке (окончательном предложении) отдельных видов радиоэлектронной продукции, в случае, установленном подпунктом "б" пункта 6 Постановления Правительства РФ от 26.09.2016 N 968;

- выданное Министерством промышленности и торговли Российской Федерации уведомление о присвоении статуса телекоммуникационного оборудования российского происхождения и выданное Министерством промышленности и торговли Российской Федерации уведомление о подтверждении статуса телекоммуникационного оборудования российского происхождения (при наличии) в случае, установленном подпунктом "в" пункта 6 Постановления Правительства РФ от 26.09.2016 N 968;

- сертификат СТ-1 на предложенные в заявке (окончательном предложении) отдельные виды радиоэлектронной продукции в случае, установленном подпунктом "г" пункта 6 Постановления Правительства РФ от 26.09.2016 N 968.

Исходя из извещения о проведении аукциона, заказчиком осуществляется закупка товара с наименованием "Информационный сенсорный аппаратно-программный комплекс" (код по ОКПД2 26.20.12.120). Данные изделия включены в перечень, утвержденный Постановлением Правительства РФ от 26.09.2016 N 968.

Заказчиком в извещении, пункте 21 документации об аукционе в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 26.09.2016 N 968 установлены ограничения допуска отдельных видов радиоэлектронной продукции, происходящих из иностранных государств.

Вместе с тем, в аукционной документации отсутствует требование о предоставлении участниками в составе второй части заявки предусмотренных пунктом 7 Постановления Правительства РФ от 26.09.2016 N 968 документов. Указанное обстоятельство свидетельствует о нарушении заказчиком пункта 2 части 1 статьи 64, пункта 6 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе.

5. В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Согласно части 6 статьи 34 Закона о контрактной системе в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

В силу части 7 статьи 34 Закона о контрактной системе пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В пункте 7.2 проекта контракта указано, что в случае просрочки исполнения поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательств, выплачивает заказчику за каждый день просрочки исполнения обязательства пеню в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка РФ от цены контракта и т. д.

Фактически заказчиком в пункте 7.2 проекта контракта установлен ненадлежащий размер пени, начисляемой поставщику за просрочку исполнения обязательств по контракту, что, в свою очередь, является нарушением частей 4, 7 статьи 34 Закона о контрактной системе.

6. В соответствии со статьей 190 Гражданского кодекса РФ установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами.

Согласно частям 1, 3 статьи 96 Закона о контрактной системе заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

В пункте 9.1 проекта контракта заказчиком в качестве обеспечения исполнения контракта предусмотрена банковская гарантия.

В пункте 11.1 проекта контракта прописано, что контракт вступает в силу с даты его подписания сторонами и действует до 31 декабря 2017 года, за исключением ответственности сторон, уплаты штрафа, пени, предъявления требований о возврате обеспечения исполнения контракта, возврата заказчиком обеспечения исполнения контракта.

Таким образом, заказчиком в пункте 11.1 проекта контракта установлен двойной срок действия контракта. При этом, указание на ответственность сторон, уплату штрафа и пени, предъявление требований о возврате обеспечения исполнения контракта, возврат заказчиком обеспечения исполнения контракта не позволяет определить срок окончания действия контракта, поскольку указанные события не носят признаков неизбежности наступления (штраф и пеня могут быть не уплачены сторонами, обеспечение исполнения контракта не возвращено). Указанное обстоятельство не позволяет использовать предусмотренную частью 3 статьи 96 Закона о контрактной системе, а также пунктом 9.1 проекта контракта банковскую гарантию в качестве обеспечения исполнения контракта. Данный факт свидетельствует о нарушении заказчиком части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе.

Комиссия, руководствуясь статьями 99, 106 Закона о контрактной системе и приказом ФАС России от 19 ноября 2014 года N 727/14 "Об утверждении административного регламента ФАС по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд",

РЕШИЛА:

1. Признать доводы жалобы ООО "Фабрика инноваций" на действия заказчика при проведении электронного аукциона на поставку информационного сенсорного аппаратно-программного комплекса (изв. N 0369200006017000028) обоснованными.

2. По результатам рассмотрения жалобы признать в действиях заказчика нарушения пункта 1 части 1, части 2 статьи 33, пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

3. По результатам внеплановой проверки признать в действиях заказчика нарушения части 5 статьи 31, частей 4, 7 статьи 34, пункта 6 части 5 статьи 63, пунктов 2, 11 части 1, части 3 статьи 64, пунктов 2, 6 части 5 статьи 66, части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе.

4. Выдать заказчику, аукционной комиссии, оператору электронной площадки обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе.

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.

Председатель Комиссии В.А. Ливончик

Члены Комиссии Н.В. Новикова

Е.В. Кулезнева