Решение Федеральной антимонопольной службы от 30 августа 2017 г. N К-1118-17

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия) рассмотрев жалобу ООО "Перспектива" (далее - Заявитель) на действия Министерства образования и науки Российской Федерации (далее - Заказчик), ФГАОУ ВО "Национальный исследовательский Томский государственный университет" (далее - Уполномоченный орган) при проведении Заказчиком, Уполномоченным органом, ООО "РТС-тендер" (далее - Оператор электронной площадки) электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по строительству общежития ТГУ по адресу: г. Томск, ул. Аркадия Иванова, 20-а (номер извещения 0365100014117000001) (далее - Аукцион), и в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), пунктом 3.31 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 (далее - Административный регламент),

УСТАНОВИЛА:

В Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика, Уполномоченного органа, при проведении Заказчиком, Уполномоченным органом, Оператором электронной площадки Аукциона.

По мнению Заявителя, его права и законные интересы нарушены следующими действиями Заказчика, Уполномоченного органа:

1. В проекте контракта документации об Аукционе отсутствует информация об источнике финансирования.

2. В документации об Аукционе не установлен конкретный объем привлечения к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.

3. В документации об Аукционе неправомерно установлены разные сроки действия обеспечения исполнения контракта в зависимости от срока обеспечения контракта, что вводит участников закупки в заблуждение.

Уполномоченный орган в письменных возражениях не согласился с доводами Заявителя и сообщил, что при проведении Аукциона Заказчик, Уполномоченный орган действовали в соответствии с положениями Закона о контрактной системе.

В результате рассмотрения жалобы и осуществления в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки Комиссия установила следующее.

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1) извещение об осуществлении закупки размещено в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) - 24.07.2017;

2) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - Аукцион;

3) начальная (максимальная) цена контракта - 792 260 300 рублей;

4) на участие в Аукционе подана 1 заявка от участника закупки;

5) Аукцион признан несостоявшимся в соответствии с частью 16 статьи 66 Закона о контрактной системе.

1. Согласно доводу жалобы Заявителя, в проекте контракта документации об Аукционе отсутствует информация об источнике финансирования.

Статьей 34 Закона о контрактной системе установлен исчерпывающий перечень положений, подлежащих включению в государственный контракт.

Таким образом, Закон о контрактной системе не обязывает заказчика включать в проект государственного контракта сведения об источнике финансирования.

При этом, Заявителем на заседание Комиссии явка представителей не обеспечена, в составе жалобы не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что Заказчиком в проекте контракта документации об Аукционе неправомерно не указан источник финансирования, в связи с чем довод Заявителя не нашел своего подтверждения.

2. Согласно доводу жалобы Заявителя, в документации об Аукционе не установлен конкретный объем привлечения к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.

В соответствии с частью 5 статьи 30 Закона о контрактной системе заказчик при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) вправе установить в извещении об осуществлении закупки требование к поставщику (подрядчику, исполнителю), не являющемуся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.

В соответствии с частью 6 статьи 30 Закона о контрактной системе условие о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в случае, предусмотренном частью 5 статьи 30 Закона о контрактной системе, включается в контракты с указанием объема такого привлечения, установленного в виде процента от цены контракта.

Вместе с тем, пунктом 48 информационной карты документации об Аукционе установлено, что подрядчик, не являющийся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, обязан привлечь к исполнению контракта субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в объеме 15 (пятнадцати) процентов от стоимости работ. Привлечение указанных субъектов осуществляется исключительно в случае, если субподрядчик не является субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией".

На основании изложенного Комиссия приходит к выводу, что довод Заявителя своего подтверждения не нашел.

3. Согласно доводу жалобы Заявителя, в документации об Аукционе неправомерно установлены разные сроки действия обеспечения исполнения контракта в зависимости от срока обеспечения контракта, что вводит участников закупки в заблуждение.

В соответствии с частью 1 статьи 96 Закона о контрактной системе заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 96 Закона о контрактной системе.

Согласно части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

В соответствии пунктом 27 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие о сроках возврата заказчиком поставщику (подрядчику, исполнителю) денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта (если такая форма обеспечения исполнения контракта применяется поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Пунктом 11.2 проекта государственного контракта документации об Аукционе установлено в том числе, что срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Вместе с тем, в пункте 11.3 проекта государственного контракта документации об Аукционе указано: "11.3. Денежные средства, внесенные Подрядчиком в качестве обеспечения исполнения Контракта, возвращаются Подрядчику в течение 10 (десяти) рабочих дней со дня оплаты Заказчиком всех выполненных по Контракту Работ".

При этом Законом о контрактной системе не предусмотрен запрет на установление различных сроков возврата указанного обеспечения в зависимости от способа обеспечения контракта.

Вместе с тем, Заявителем на заседание Комиссии явка представителей не обеспечена, в составе жалобы не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что Заказчиком в документации об Аукционе неправомерно установлены разные сроки действия обеспечения исполнения контракта в зависимости от способа обеспечения контракта, что вводит участников закупки в заблуждение.

На основании изложенного, Комиссия приходит к выводу о том, что установленные Заказчиком, Уполномоченным органом в документации об Аукционе сроки действия обеспечения исполнения контракта в зависимости от способа предоставления указанного обеспечения, не противоречат Закону о контрактной системе.

4. В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

При этом частями 5, 7, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик обязан установить в контракте размер пени в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, размер пени, определённый в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту, а также размер штрафа в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за ненадлежащее исполнение сторонами своих обязательств по контракту.

Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 (далее - Правила).

Следовательно, учитывая, что Законом о контрактной системе не предусмотрено изменение заказчиком положений проекта контракта по истечении срока для внесения изменений в извещение, документацию о проведении закупок, размер неустойки (штрафа, пени) подлежит включению заказчиком непосредственно в проект контракта, прилагаемый к документации о закупке, а при проведении запроса котировок - к извещению о проведении запроса котировок.

Согласно пунктам 7.5, 7.8 проекта государственного контракта документации об Аукционе, установлено следующее: "В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения Подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных Контрактом, Подрядчик уплачивает Заказчику штраф в размере (размер штрафа включается в Контракт в виде фиксированной суммы, рассчитанной исходя из Цены Контракта):

а) 10 процентов Цены Контракта в случае, если Цена Контракта не превышает 3 млн. рублей;

б) 5 процентов Цены Контракта в случае, если Цена Контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей";

"В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, Подрядчик вправе взыскать с Заказчика штраф в размере (размер штрафа включается в Контракт в виде фиксированной суммы, рассчитанной исходя из Цены Контракта):

а) 2,5 процента Цены Контракта в случае, если Цена Контракта не превышает 3 млн. рублей;

б) 2 процента Цены Контракта в случае, если Цена Контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей".

При этом подпункты "а" - "г" пунктов 4 и 5 Правил содержат различные размеры штрафа в зависимости от цены контракта. Учитывая, что контракт заключается по цене, предлагаемой участником закупки, но не превышающей начальную (максимальную) цену контракта, Заказчику необходимо установить в проекте контракта под отлагательным условием все возможные значения размеров штрафа, предусмотренные Правилами для каждого порогового значения цены контракта, за исключением пороговых значений, превышающих начальную (максимальную) цену контракта.

При этом, начальная максимальная цена контракта составляет 792 260 300 рублей, в связи с чем, в проекте контракта документации об Аукционе, должны быть установлены, в том числе размеры штрафов, предусмотренные пунктами "в" и "г" Правил.

Таким образом, действия Заказчика, Уполномоченного органа, не установивших надлежащим образом условия об ответственности сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, нарушают части 5, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе, что содержит признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

4. В соответствии с пунктом 6 части 5 статьи 63 Закона о контрактной системе в извещении о проведении электронного аукциона указываются требования, предъявляемые к участникам такого аукциона, и исчерпывающий перечень документов, которые должны быть представлены участниками такого аукциона в соответствии с пунктом 1 части 1 и частью 2 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает требование к участникам закупки о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 Закона о контрактной системе и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Частью 1 статьи 55.8 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) установлено, что индивидуальный предприниматель или юридическое лицо имеет право выполнять инженерные изыскания, осуществлять подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства по договору подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, по договору строительного подряда, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором, при условии, что такой индивидуальный предприниматель или такое юридическое лицо является членом соответственно саморегулируемой организации в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, если иное не установлено ГрК РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 52 ГрК РФ работы по договорам о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором (далее также - договор строительного подряда), должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, если иное не установлено настоящей статьей. Выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства по таким договорам обеспечивается специалистами по организации строительства (главными инженерами проектов). Работы по договорам о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключенным с иными лицами, могут выполняться индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, не являющимися членами таких саморегулируемых организаций.

Вместе с тем, в соответствии с Федеральным законом от 03.07.2016 N 372-ФЗ "О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" с 01.07.2017 не допускается осуществление предпринимательской деятельности по выполнению инженерных изысканий, по осуществлению архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства на основании выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к определенному виду или видам работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

В соответствии с частью 4 статьи 55.17 ГрК РФ предоставление сведений, содержащихся в реестре членов саморегулируемых организаций, осуществляется по запросам заинтересованных лиц в виде выписок из реестра в срок не более чем три рабочих дня со дня поступления указанного запроса. Срок действия выписки из реестра членов саморегулируемой организации составляет один месяц с даты ее выдачи.

В извещении об Аукционе указано: "Требования к участникам - свидетельство о допуске к работам, оказывающим влияние на безопасность объектов капитального строительства".

При этом, Приказом Ростехнадзора от 16.02.2017 N 58 "Об утверждении формы выписки из реестра членов саморегулируемой организации" (далее - Приказ Ростехнадзора N 58) утверждена форма выписки из реестра членов саморегулируемой организации.

Вместе с тем, согласно Приказу Ростехнадзора N 58 сведения в отношении перечня видов работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства и к которым член саморегулируемой организации имеет свидетельство о допуске не применяются с 01.07.2017.

Следовательно, условием допуска к участию в торгах на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, устанавливаемым в документации о закупках в соответствии с положениями пункта 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, является членство в саморегулируемой организации.

При этом в документации об Аукционе установлено требование к участникам Аукциона, согласно которому участник должен во второй части заявки представить выписку из реестра членов СРО по форме, которая утверждена Приказом Ростехнадзора N 58.

На основании изложенного, Комиссия приходит к выводу о том, что действия Заказчика, Уполномоченного органа, установивших в извещении об Аукционе противоречивое требование о наличии у участника закупки свидетельства о допуске к работам, оказывающим влияние на безопасность объектов капитального строительства, наряду с требованием, содержащимся в документации об Аукционе, представить выписку из реестра членов СРО по форме, которая утверждена Приказом Ростехнадзора N 58, нарушают пункт 6 части 5 статьи 63 Закона о контрактной системе, что содержит признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вместе с тем, Комиссия приходит к выводу о том, что указанное нарушение не повлияло на выбор подрядчика (поставщика, исполнителя), в связи с тем, что документация об Аукционе содержит требование к участникам Аукциона о предоставлении в составе заявки выписки из реестра членов, что соответствует положениям Закона о контрактной системе. Кроме того, единственный участник закупки представил в составе заявки выписку из реестра СРО.

На основании изложенного и руководствуясь частью 1 статьи 2, пунктом 1 части 15 статьи 99, частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе, Административным регламентом Комиссия

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ООО "Перспектива" необоснованной.

2. Признать в действиях Заказчика, Уполномоченного органа нарушения пункта 6 части 5 статьи 63, частей 5, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе.

3. В связи с тем, что по выявленному нарушению ранее выдано предписание об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок от 29.08.2017 по делу N К-1109/17, по данному делу предписание не выдавать.

4. В связи с тем, что материалы дела по выявленному нарушению переданы на основании решения от 29.08.2017 по делу N К - 1109/17 соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России, материалы дела для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении не передавать.

Настоящее решение может быть обжаловано в суде, арбитражном суде в течение трех месяцев в установленном законом порядке.