Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Владимирской области от 30 августа 2017 г. N Г 874-04/2017

Резолютивная часть решения оглашена 30.08.2017

Комиссия Владимирского УФАС России по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия) в составе:

председателя Комиссии:

заместителя начальника управления - начальника отдела,

членов Комиссии:

заместителя начальника отдела,

специалиста-эксперта,

на основании части 8 статьи 106 Федерального закона N 44-ФЗ от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфер закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) и Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 (далее - административный регламент) рассмотрела жалобу ООО "Профит-плюс" (г.Сочи) на положения документации электронного на поставку щебня для нужд ГУП ВО "Дорожно-строительное управление N 3" (извещение N 0128200000117008139) в присутствии представителя заказчика - ГУП ВО "Дорожно-строительное управление N 3" (доверенность от 29.08.2017 N 144), (доверенность от 29.08.2017 N 145).

Заявитель, надлежащим образом уведомленный о времени и месте рассмотрения дела, явку своего представителя не обеспечил.

В ходе рассмотрения дела о нарушении законодательства в сфере закупок N Г 876-04/2017 Комиссия

УСТАНОВИЛА:

Во Владимирское УФАС России поступила жалоба ООО "Профит-плюс" (далее - заявитель) на действия комиссии при проведении электронного аукциона на положения документации электронного на поставку щебня для нужд ГУП ВО "Дорожно-строительное управление N 3" (извещение N 0128200000117008139).

По мнению заявителя, аукционная документация составлена с нарушениями требований законодательства о контрактной системе в сфере закупок.

В частности в нарушение положений части 3 статьи 33 Закона о контрактной системе в сфере закупок по ряду позиций Приложения N 2 к информационной карте (показатели товара), участникам закупки для предоставления надлежащего предложения и согласия на поставку товара и итогов выполнения работ по заданным критериям, необходимо приобрести и испытать всю партию товара заранее.

Участнику необходимо либо самому обладать лицензией и спецоборудованием для проведения таких испытаний, либо обращаться к специализированным лабораториям, предварительно купив партии этих материалов, чтобы документально подтвердить для заказчика полное соответствие материала его требованиям.

Кроме того, заказчиком в проекте контракта нарушена часть 8 статьи 30 Закона о контрактной системе в сфере закупок - срок оплаты установлен с условием, которое может привести к нарушению законного срока оплаты, установленного самим же заказчиком (пункт 3.4 проекта контракта - заказчик обязуется произвести оплату за поставленный товар в течение 15 рабочих дней с даты подписания заказчиком документов о приемке, оформленных обеими сторонами в порядке и сроки согласно контракту (раздел 6 контракта): транспортной накладной, товарной накладной (ТОРГ-12) или универсально передаточного документа (УПД), а также счета и счета-фактуры (при наличии). Пункт 3.5 проекта контракта - непредставление поставщиком какого-либо из документов, или предоставление их с нарушением формы либо с неоговоренными исправлениями, является для заказчика основанием для задержки оплаты поставленного товара до устранения указанных недостатков).

Заказчиком нарушены части 4,5,8 статьи 34 Закона о контрактной системе в сфере закупок. Согласно указанным требованиям законодательства размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленной Правительством Российской Федерации. Вместе с тем, в проекте контракта аукционной документации за ненадлежащее исполнение заказчиком и подрядчиком обязательств отсутствуют все возможные значения размеров штрафов для каждого порогового значения цены контракта, предусмотренного Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063. Заказчиком исключена возможность снижения цены контракта ниже трех миллионов рублей, что противоречит самому принципу аукциона, как способа осуществления закупки с неограниченной возможностью снижения ценового предложения участниками электронного аукциона.

Таким образом, заказчиком в проекте контракта установлены ненадлежащие размеры штрафов, начисляемых заказчику, исполнителю за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В силу изложенного, заявитель просит аннулировать результаты указанного электронного аукциона, привлечь должностных лиц заказчика к административной ответственности за нарушение порядка осуществления закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, провести внеплановую проверку действий закупочной комиссии.

В обоснование правомерности действий заказчика представители заказчика заявили следующее.

Технические и качественные характеристики товара, указанные в закупочной документации, обусловлены область применения товара для нужд заказчика. Данный товар заказчик приобретает для изготовления асфальтобетонных смесей. Заказчиком был проведен тщательный анализ нормативной базы и требований к материалам и из всего многообразия требований, предъявляемых к щебню, выбраны самые необходимые характеристики, без соответствия которым невозможно осуществить выпуск качественных асфальтобетонных смесей.

В частности требование "Содержание зерен пластинчатой (лещадной) и игловатой формы - не более 25 % по массе" содержится в пункте 4.1.20 ГОСТ 9128-2013 "Смеси асфальтобетонные, асфальтобетон, полимерасфальтобетон для автомобильных дорог и аэродромов. Технические условия", требование "содержание дробленых зерен - не менее 80 % по массе" содержится в пункте 4.3.1 ГОСТ 8267-93.

Кроме того, в описании объекта закупки отсутствуют требования к химическому составу поставляемого товара.

Таким образом, заказчик в описание объекта закупки не включил требование и указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименования места происхождения товара или наименование производителя, требований к товарам, информации, работам, услугам, которые влекут за собой ограничение количества участников закупки.

По вопросу указания заказчиком в проекте контракта условий, которые могут привести к нарушению законного срока оплаты, заказчик сообщает следующее.

В пункте 6.12.1 и 6.12.2 указаны условия и перечень передаваемых документов, а именно паспорт качества завода-изготовителя, сертификаты (декларации о соответствии), транспортные накладные, счета-фактуры, оригиналы товарных накладных или универсально-передаточных актов.

Отсутствие вышеуказанных документов не позволяет заказчику провести экспертизу поставки и оформить её результат, с особенностями установленным Законом о контрактной системе в сфере закупок.

Согласно части 8 статьи 30 Закона о контрактной системе в сфере закупок в случае, если в извещении об осуществлении закупки установлены ограничения в соответствии с частью 3 настоящей статьи, в контракт, заключаемый с субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, включается обязательное условие об оплате заказчиком поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, отдельных этапов исполнения контракта не более чем в течение пятнадцати рабочих дней с даты подписания заказчиком документа о приемке, предусмотренного частью 7 статьи 94 настоящего Федерального закона.

По вопросу нарушения заказчиком условий части 4,5,8 статьи 34 Закона о контрактной системе в сфере закупок в проекте контракта заказчик сообщает следующее.

При описании в проекте контракта ответственности за ненадлежащее исполнение заказчиком и поставщиком обязательств, заказчик руководствовался пунктами 4,5,8 статьи 34 Закона о контрактной системе в сфере закупок и Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063. Пункт 7.2 и 7.4 проекта контракта содержит следующую информацию:

7.2 В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом, Заказчик направляет Поставщику требование об уплате штрафа в размере _____ рублей (5% от цены Контракта), за исключением просрочки исполнения Поставщиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом.

Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке установленном постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063.

7.4 В случае ненадлежащего исполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом Поставщик вправе требовать уплаты штрафа в размере ___ рублей (2 % цены Контракта).

Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке установленном постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063.

Данное условие позволяет заказчику учесть все возможные результаты по итогам электронного аукциона.

На основании изложенного, представители заказчика просят признать жалобу ООО "Профит-плюс" необоснованной в полном объеме.

Заслушав мнения сторон, изучив представленные документы, исследовав доказательства сторон в рамках внеплановой проверки, проведенной в соответствии с пунктом 1 частью 15 статьи 99 Закона о контрактной системе, Комиссия пришла к следующим выводам.

В силу требований пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе в сфере закупок, документация об электронном аукционе должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе в сфере закупок, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в сфере закупок, описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Согласно пункта 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в сфере закупок, использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

В силу части 3 статьи 33 Закона о контрактной системе в сфере закупок, не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена настоящим Федеральным законом.

Из смысла указанных норм следует, что если указанные в аукционной документации требования к товару не нарушают прямых запретов, установленных в пункте 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в сфере закупок, и направлены на определение потребностей заказчика, такие положения документации не могут быть признаны нарушающими требования законодательства. При этом заказчик вправе в необходимой степени детализировать объект закупки, определяя такие характеристики закупаемого товара, которые будут иметь существенное значение для последующего использования товара. Положения Закона о контрактной системе в сфере закупок не обязывают заказчика при описании объекта закупки устанавливать такие требования, которым соответствовали бы все существующие типы, виды, модели товара.

При описании объекта закупки в рассматриваемой документации заказчиком не использованы указания на товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя. Им указаны необходимые функциональные, технические, качественные и эксплуатационные характеристики товара.

Как следует из представленных заказчиком пояснений, установление определенных требований к товару обусловлено потребностями заказчика, а требования к характеристикам поставляемого товара взяты заказчиком из существующих ГОСТов, в частности из ГОСТа 9128-2013 и ГОСТа 8267-93.

Доказательств, свидетельствующих о нарушении заказчиком положений части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в сфере закупок, о создании одним участникам закупки преимуществ перед другими, заявитель жалобы не представил.

В силу части 8 статьи 30 Закона о контрактной системе в сфере закупок в случае, если в извещении об осуществлении закупки установлены ограничения в соответствии с частью 3 настоящей статьи, в контракт, заключаемый с субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, включается обязательное условие об оплате заказчиком поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, отдельных этапов исполнения контракта не более чем в течение пятнадцати рабочих дней с даты подписания заказчиком документа о приемке, предусмотренного частью 7 статьи 94 настоящего Федерального закона.

По мнению Комиссии, заявителем не представлены доказательства того, что в пунктах 3.4, 3.5 проекта контракта содержатся положения, которые каким-либо образом нарушают права и законные интересы поставщика в части соблюдения законного срока оплаты поставленного товара.

В силу части 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в сфере закупок В контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В соответствии с частями 5,8 статьи 34 Закона о контрактной системе в сфере закупок в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063 утверждены Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом.

Пунктом 4 указанных правил установлено: pа ненадлежащее исполнение поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке (за исключением случаев, предусмотренных пунктом 4.1 настоящих Правил):

а) 10 процентов цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей;

б) 5 процентов цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей;

в) 1 процент цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей;

г) 0,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.

Пунктом 5 указанных правил установлено: За ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по контракту, за исключением просрочки исполнения обязательств, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:

а) 2,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей;

б) 2 процента цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей;

в) 1,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей;

г) 0,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.

Заказчиком установлена начальная (максимальная) цена контракта 6 231 000,00 рублей.
Пункт 7.2 и 7.4 проекта контракта содержит следующую информацию:

7.2 В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом, Заказчик направляет Поставщику требование об уплате штрафа в размере _____ рублей (5% от цены Контракта), за исключением просрочки исполнения Поставщиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом.

Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке установленном постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063.

7.4 В случае ненадлежащего исполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом Поставщик вправе требовать уплаты штрафа в размере ___ рублей (2 % цены Контракта).

Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке установленном постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063.

В силу изложенного, Комиссия полагает, что при установлении размеров штрафов за ненадлежащее исполнение заказчиком и поставщиков своих обязательств по контракту заказчиком были надлежащим образом соблюдены требования статьи 34 Закона о контрактной системе в сфере закупок и Постановление Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063.

Вместе с тем, Комиссия полагает следующее.

Подпункты "а" - "г" пунктов 4 и 5 Правил содержат различные размеры штрафа в зависимости от цены контракта. Учитывая, что контракт заключается по цене, предлагаемой участником закупки, но не превышающей начальную (максимальную) цену контракта, заказчику целесообразно в дальнейшем устанавливать в проекте контракта под отлагательным условием все возможные значения размеров штрафа, предусмотренные Правилами для каждого порогового значения цены контракта, за исключением пороговых значений, превышающих начальную (максимальную) цену контракта.

На основании изложенного, руководствуясь частями 8 статьи 106, пунктом 3 частью 15 статьи 99 Закона о контрактной системе в сфере закупок, Комиссия Владимирского УФАС России

РЕШИЛА:

Признать жалобу ООО "Профит-плюс" (г.Сочи) на положения документации электронного на поставку щебня для нужд ГУП ВО "Дорожно-строительное управление N 3" (извещение N 0128200000117008139) необоснованной.

Настоящее решение вступает в законную силу с момента его вынесения и может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев с момента вынесения.

Председатель Комиссии