Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Владимирской области от 5 сентября 2017 г. N Г 909-04/2017

Резолютивная часть решения оглашена 05.09.2017

Комиссия Владимирского УФАС России по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия) в составе:

Председателя Комиссии:

заместителя руководителя управления - начальника отдела,

членов Комиссии:

специалиста-эксперта,

специалиста-эксперта,

на основании части 8 статьи 106 Федерального закона N 44-ФЗ от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе в сфере закупок) и Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 (далее - административный регламент) рассмотрела жалобу ООО "Профит плюс" (далее - заявитель, Общество) на положения документации при проведении электронного аукциона на проведение работ кровельных прочих, не включенных в другие группировки (N закупки 0128100003017000037).

04.09.2017 в соответствии с пунктом 3.33 Административного регламента и частью 3 статьи 106 Закона о контрактной системе в сфере закупок в рамках рассмотрения дела о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок, Комиссией был объявлен перерыв до 05.09.2017.

04.09.2017 на заседании Комиссии присутствовали представители заказчика - управления Роспотребнадзора по Владимирской области - (доверенность от 01.09.2017 N 28-17), (доверенность от 01.09.2017 N 30-17), (доверенность от 01.09.2017 N 29-17), (доверенность от 01.09.2017 N 31-17).

Заявитель, надлежащим образом уведомленный о времени и месте рассмотрения жалобы, явку своего представителя не обеспечил.

В ходе рассмотрения дела, Комиссия

УСТАНОВИЛА:

Во Владимирское УФАС России поступила жалоба ООО "Профит плюс" на положения документации при проведении электронного аукциона на проведение работ кровельных прочих, не включенных в другие группировки (N закупки 0128100003017000037).

Заявитель считает, что документация об электронном аукционе составлена с нарушениями Закона о контрактной системе в сфере закупок, а именно:

1. В силу пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать, в частности наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

В нарушение указанной нормы в пунктах Технического задания указаны товарные знаки без сопровождения словами "или эквивалент": Приложение N 4 к документации об аукционе в электронной форме N 26/17-эа "Выключатели автоматические ВА47-29 IP 20А 4,5кА характеристика С ИЭК. Воронка выпускная МП Колено трубы МП Колено трубы МП сливное Труба водосточная МП". Данная маркировка водосточных изделий относится только к производству ООО "Промышленная компания Метал Профиль".

2. Заказчиком установлены требования к компонентам товара и (или) испытаниям товара и (или) показателям, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства, приводят к ограничению количества участников закупки, ограничивают возможность участников закупки предоставить надлежащее предложение в составе заявок на участие в аукционе.

Так, согласно извещению о проведении электронного аукциона, документации об аукционе Приложения N 4 к документации об аукционе в электронной форме N 26/17-эа: "Толь. Температура размягчения пропиточного состава - 45 градусов Цельсия - 58 градусов Цельсия. Клей для приклеивания минеральной ваты "BOLIXZW" или эквивалент. Насыпная плотность: порядка 1,45 кг/дм3. Минераловатный мат Техно-40 или эквивалент. Влажность, не более % 1,5. Сжимаемость, не более % 40. Лак битумный. Условная вязкость по ВЗ-246 с диаметром сопла 4 мм при Т (200,5) градусов, 18-35. Массовая доля нелетучих веществ, %, не менее 37. Время высыхания плёнки лака до степени 3 при Т (200,5)оС, ч, не более 24, при Т (100-110) о С, мин, не более 20. Твёрдость плёнки по маятниковому прибору М-3, не менее 0,2.

Аналогичные требования к химическому составу и (или) компонентов товара, и (или) показатели, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства, установлены по ряду иных позиций с товарами закупочной документации.

Требуются испытания партии для определения данных характеристик на каждую партию.

Включение заказчиком в Техническое задание требований к товарам, не являющихся объектом закупки, к результату работ, к производителю товара, к составным частям, к показателям, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства, является излишним.

3. Заказчиком нарушены части 4, 5, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063 утверждены Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом (далее - Правила).

Заказчиком установлена начальная (максимальная) цена контракта 4 663 401, 30 рублей. Вместе с тем, в пункте 6 проекта контракта указано: Ответственность Сторон и порядок взыскания неустойки (штрафа, пени). Штраф за ненадлежащее исполнение Заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, устанавливается в виде фиксированной суммы и составляет___руб.__коп. (указывается размер штрафа в зависимости от Цены Контракта: 2,5 процента от Цены Контракта в случае, если Цена Контракта не превышает 3 (трех) млн. рублей); Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение Подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения Подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы и составляет___руб.___коп. (указывается размер штрафа в зависимости от Цены Контракта: 10 процентов от Цены Контракта в случае, если Цена Контракта не превышает 3 (трех) млн. рублей).

В проекте контракта документации об аукционе за ненадлежащее исполнение заказчиком и подрядчиком обязательств отсутствуют все возможные значения размеров штрафа для каждого порогового значения цены контракта, предусмотренного Правилами. Заказчиком исключена возможность неснижения цены контракта ниже трех миллионов рублей, что противоречит самому принципу аукциона, как способа осуществления закупки с неограниченной возможностью снижения ценового предложения участниками аукциона.

Таким образом, заказчиком в проекте контракта установлены ненадлежащие размеры штрафов, начисляемых заказчику, исполнителю за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом. С учетом изложенного, заказчиком нарушены части 4, 5, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе.

В обоснование правомерности действий заказчика представители заказчика пояснили следующее.

1. Заказчиком товарные знаки не указывались, данные наименования товаров, предполагаемые к использованию при проведении капитального ремонта крыши, соответствуют локальной смете N 02-01-03, разработанной проектной организацией "Владкоммунпроект", и имеющей по итогам проверки положительное заключение Государственного автономного учреждения Владимирской области "Владимирское территориальное управление государственной вневедомственной экспертизы", Заказчиком указаны требуемые характеристики.

Заказчиком не нарушены положения п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе.

2. Заявитель указывает, что Заказчик подготовил документацию о закупке с нарушением ч. 3 ст. 33 Закона о контрактной системе, чем ограничил возможность его участия в закупке в качестве поставщика, т.к. для предоставления надлежащего предложения и согласия на поставку товара и итогов выполнения работ по заданным критериям, необходимо приобрести и испытать всю партию товара заранее.

Однако Заказчик не требует от участников закупки наличия материалов и подробного описания составляющих используемого материала, значения которых становятся известными при испытании определенной партии, после его производства (компоненты товара, и (или) показатели технологии производства, испытания товара), а только описание материала в соответствии с ГОСТ в диапазонных значениях, которые не противоречат требованиям аукционной документации. Присутствие иных компонентов, не указанных в ГОСТе или отклонения от ГОСТа изначально влияют на качество применяемого материала, учитывая, что ремонт проводится в детском дошкольном учреждении это особо недопустимо. Указание на диапазонное значение не повлияет на результат определения поставщика (участник, который указал диапазонные значения, соответствующие указанному в требованиях ГОСТу не отклоняется). Участник аукциона должен ориентироваться на то, что при выполнении работ будет использовать материалы в соответствии с указанным ГОСТом и качество, которых не должно быть хуже, чем указано в требованиях аукционной документации.

Документация разработана в соответствии с действующим законодательством.

3. Заказчик пояснил, что Подпункты "а" - "г" пунктов 4 и 5 Правил содержат различные размеры штрафа в зависимости от цены контракта. Учитывая, что контракт заключается по цене, предлагаемой участником закупки, но не превышающей начальную (максимальную) цену контракта, заказчику целесообразно в дальнейшем устанавливать в проекте контракта под отлагательным условием все возможные значения размеров штрафа, предусмотренные Правилами для каждого порогового значения цены контракта, за исключением пороговых значений, превышающих начальную (максимальную) цену контракта.

Частью 3 статьи 65 Закона о контрактной системе установлено, что любой участник электронного аукциона, получивший аккредитацию на электронной площадке, вправе направить на адрес электронной площадки, на которой планируется проведение такого аукциона, запрос о даче разъяснений положений документации о таком аукционе.

Однако каких-либо запросов на разъяснение положений документации от потенциальных участников закупки не поступило.

Заслушав мнения сторон, изучив представленные документы, исследовав доказательства сторон в рамках внеплановой проверки, проведенной в соответствии с пунктом 1 частью 15 статьи 99 Закона о контрактной системе, Комиссия пришла к следующим выводам.

1. В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в сфере закупок, описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Согласно пункта 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в сфере закупок, использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

В силу части 3 статьи 33 Закона о контрактной системе в сфере закупок, не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена настоящим Федеральным законом.

Из смысла указанных норм следует, что если указанные в аукционной документации требования к товару не нарушают прямых запретов, установленных в пункте 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в сфере закупок, и направлены на определение потребностей заказчика, такие положения документации не могут быть признаны нарушающими требования законодательства. При этом заказчик вправе в необходимой степени детализировать объект закупки, определяя такие характеристики закупаемого товара, которые будут иметь существенное значение для последующего использования товара. Положения Закона о контрактной системе в сфере закупок не обязывают заказчика при описании объекта закупки устанавливать такие требования, которым соответствовали бы все существующие типы, виды, модели товара.

При описании объекта закупки в рассматриваемой документации заказчиком не использованы указания на товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя. Им указаны необходимые функциональные, технические, качественные и эксплуатационные характеристики товара.

Как следует из представленных заказчиком пояснений, установление определенных требований к товару обусловлено потребностями заказчика, а требования к характеристикам поставляемого товара взяты заказчиком из существующих ГОСТов.

Доказательств, свидетельствующих о нарушении заказчиком положений части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в сфере закупок, о создании одним участникам закупки преимуществ перед другими, заявитель жалобы не представил.

2. Во исполнение вышеуказанных требований законодательства о контрактной системе в сфере закупок заказчиком в аукционной документации определены материалы, используемые при выполнении работ, а также установлены значения их технических и функциональных характеристик, а именно максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

При производстве материалов, используемых при выполнении работ, установленных документацией, производителями данных материалов могут определяться конкретные технические характеристики на производимые материалы, которые отражаются в сертификатах качества, сертификатах соответствия на материалы, технических условиях, технических паспортах, сопроводительных документах.

Заказчиком в документации об электронном аукционе были определены именно те технические характеристики материалов, которые уже определены и гарантированы производителями материалов.

Заказчик не требует от участников закупки наличия материалов и подробного описания составляющих используемого материала, значения которых становятся известными при испытании определенной партии, после его производства (компоненты товара, и (или) показатели технологии производства, испытания товара), а только описание материала в соответствии с ГОСТ в диапазонных значениях, которые не противоречат требованиям аукционной документации.

Таким образом, у Комиссии не имеется оснований полагать, что заказчиком установлены требования к компонентам товара и (или) испытаниям товара и (или) показателям, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства.

3. В силу части 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В соответствии с частями 5,8 статьи 34 Закона о контрактной системе в сфере закупок в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063 утверждены Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом.

Пунктом 4 указанных правил установлено: за ненадлежащее исполнение поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке (за исключением случаев, предусмотренных пунктом 4.1 настоящих Правил):

а) 10 процентов цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей;

б) 5 процентов цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей;

в) 1 процент цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей;

г) 0,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.

Пунктом 5 указанных правил установлено: За ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по контракту, за исключением просрочки исполнения обязательств, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:

а) 2,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей;

б) 2 процента цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей;

в) 1,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей;

г) 0,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.

Заказчиком установлена начальная (максимальная) цена контракта 4 663 401, 30 рублей.

Пункт 6 проекта контракта содержит следующую информацию: "Штраф за ненадлежащее исполнение Заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, устанавливается в виде фиксированной суммы и составляет___руб.__коп. (указывается размер штрафа в зависимости от Цены Контракта: 2,5 процента от Цены Контракта в случае, если Цена Контракта не превышает 3 (трех) млн. рублей); Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение Подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения Подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы и составляет___руб.___коп. (указывается размер штрафа в зависимости от Цены Контракта: 10 процентов от Цены Контракта в случае, если Цена Контракта не превышает 3 (трех) млн. рублей)".

Комиссия полагает следующее.

Подпункты "а" - "г" пунктов 4 и 5 Правил содержат различные размеры штрафа в зависимости от цены контракта. Учитывая, что контракт заключается по цене, предлагаемой участником закупки, но не превышающей начальную (максимальную) цену контракта, заказчику целесообразно в дальнейшем устанавливать в проекте контракта под отлагательным условием все возможные значения размеров штрафа, предусмотренные Правилами для каждого порогового значения цены контракта, за исключением пороговых значений, превышающих начальную (максимальную) цену контракта.

Таким образом, заказчиком не нарушены нормы статьи 34 Закона о контрактной системе.

Согласно части 9 статьи 105 Закона о контрактной системе в сфере закупок к жалобе прикладываются документы, подтверждающие ее обоснованность. При этом жалоба должна содержать перечень прилагаемых к ней документов.

Вместе с тем, в составе жалобы, заявителем не представлено доказательств и сведений, подтверждающих обоснованность доводов жалобы, в том числе свидетельствующие об установлении заказчиком требований не позволяющих сформировать участником закупки свое предложение на участие в электронном аукционе.

В материалы дела заявителем не представлено объективных, неоспоримых документарных доказательств, свидетельствующих об ограничении количества потенциальных участников закупки, о создании одним участникам закупки преимуществ перед другими.

На основании изложенного, руководствуясь частью 8 статьи 106, статьей 99 Закона о контрактной системе в сфере закупок, Комиссия

РЕШИЛА:

Признать жалобу ООО "Профит плюс" на положения документации при проведении электронного аукциона на проведение работ кровельных прочих, не включенных в другие группировки (N закупки 0128100003017000037), по доводам, изложенным в ней, необоснованной.

Настоящее решение вступает в законную силу с момента его вынесения и может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев с момента вынесения.

Председатель Комиссии

Члены Комиссии