Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области от 8 сентября 2017 г. N 922

Комиссия Иркутского УФАС России по контролю за соблюдением законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Комиссия) в составе:

Председатель Комиссии: \\\;

Члены Комиссии: \\\;

с участием представителя Муниципального предприятия "Дирекция городской инфраструктуры" (далее - заказчик) - \\\,

в отсутствие представителя надлежащим образом уведомленного Общества с ограниченной ответственностью "Вектор-7" (далее - ООО "Вектор-7", заявитель),

рассмотрев жалобу заявителя на положения документации об аукционе в электронной форме в порядке, предусмотренном ст. 106 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее по тексту - Федеральный закон N 44-ФЗ), Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Регламент ФАС),

УСТАНОВИЛА:

В Иркутское УФАС России поступила жалоба ООО "Вектор-7" на положения документации об аукционе в электронной форме "Приобретение трубной продукции и материалов для замены инженерных сетей".

В соответствии с доводами жалобы заказчиком при формировании документации об электронном аукционе допущены нарушения ст. 31, ч.ч. 4,5,8 ст. 34 Федерального закона N 44-ФЗ. Также, по мнению заявителя, заказчик неправомерно в одной закупки закупает бензин и дизельное топливо.

Заказчиком представлены письменные возражения по доводам, изложенным в жалобе, в соответствии с которыми считает жалобу необоснованной.

В ходе рассмотрения жалоба Комиссией установлено, заказчиком 16.08.2017 г. на Официальном сайте Единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru размещены извещение о проведении электронного аукциона для закупки N 0534600000617000041 и документация N ЭА-29-17 на проведении аукциона в электронной форме на поставку нефтепродуктов через сеть автозаправочных станций с использованием электронных карт (далее - документация об аукционе).

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 5 508 912 рублей 37 копеек.

В силу ч. 3 ст. 64 Федерального закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с предусмотренной частью 1 настоящей статьи информацией содержит требования к участникам такого аукциона, установленные в соответствии с ч. 1, ч.ч. 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) ст. 31 настоящего Федерального закона.

Пункт 2 части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ определяет, что требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с ч.ч. 3 - 6 ст. 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению.

Вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать в том числе, документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 статьи 31 (при наличии таких требований) настоящего Федерального закона, или копии этих документов, а также декларация о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным п.п. 3 - 9 ч. 1 ст. 31 настоящего Федерального закона (п. 2 ч. 5 ст. 66 Федерального закона N 44-ФЗ).

В соответствии с ч. 1 ст. 31 Федерального закона N 44-ФЗ при осуществлении закупки заказчик устанавливает следующие единые требования к участникам закупки:

1) соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки;

3) непроведение ликвидации участника закупки - юридического лица и отсутствие решения арбитражного суда о признании участника закупки - юридического лица или индивидуального предпринимателя несостоятельным (банкротом) и об открытии конкурсного производства;

4) неприостановление деятельности участника закупки в порядке, установленном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, на дату подачи заявки на участие в закупке;

5) отсутствие у участника закупки недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, на которые предоставлены отсрочка, рассрочка, инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, которые реструктурированы в соответствии с законодательством Российской Федерации, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности заявителя по уплате этих сумм исполненной или которые признаны безнадежными к взысканию в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах) за прошедший календарный год, размер которых превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов участника закупки, по данным бухгалтерской отчетности за последний отчетный период. Участник закупки считается соответствующим установленному требованию в случае, если им в установленном порядке подано заявление об обжаловании указанных недоимки, задолженности и решение по такому заявлению на дату рассмотрения заявки на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) не принято;

7) отсутствие у участника закупки - физического лица либо у руководителя, членов коллегиального исполнительного органа или главного бухгалтера юридического лица - участника закупки судимости за преступления в сфере экономики (за исключением лиц, у которых такая судимость погашена или снята), а также неприменение в отношении указанных физических лиц наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, которые связаны с поставкой товара, выполнением работы, оказанием услуги, являющихся объектом осуществляемой закупки, и административного наказания в виде дисквалификации;

8) обладание участником закупки исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности, если в связи с исполнением контракта заказчик приобретает права на такие результаты, за исключением случаев заключения контрактов на создание произведений литературы или искусства, исполнения, на финансирование проката или показа национального фильма;

9) отсутствие между участником закупки и заказчиком конфликта интересов, под которым понимаются случаи, при которых руководитель заказчика, член комиссии по осуществлению закупок, руководитель контрактной службы заказчика, контрактный управляющий состоят в браке с физическими лицами, являющимися выгодоприобретателями, единоличным исполнительным органом хозяйственного общества (директором, генеральным директором, управляющим, президентом и другими), членами коллегиального исполнительного органа хозяйственного общества, руководителем (директором, генеральным директором) учреждения или унитарного предприятия либо иными органами управления юридических лиц - участников закупки, с физическими лицами, в том числе зарегистрированными в качестве индивидуального предпринимателя, - участниками закупки либо являются близкими родственниками (родственниками по прямой восходящей и нисходящей линии (родителями и детьми, дедушкой, бабушкой и внуками), полнородными и неполнородными (имеющими общих отца или мать) братьями и сестрами), усыновителями или усыновленными указанных физических лиц. Под выгодоприобретателями для целей настоящей статьи понимаются физические лица, владеющие напрямую или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) более чем десятью процентами голосующих акций хозяйственного общества либо долей, превышающей десять процентов в уставном капитале хозяйственного общества;

10) участник закупки не является офшорной компанией.

Исходя из вышеуказанных норм, участник закупки в составе второй части заявки должен продекларировать свое соответствие требованиями п.п. 3-9 ч. 1 ст. 31 Федерального закона N 44-ФЗ, декларация того, что участник закупки не является оффшорной компанией, не требуется.

В силу ч. 6 ст. 66 Федерального закона N 44-ФЗ требовать от участника электронного аукциона предоставления иных документов и информации, за исключением предусмотренных частями 3 и 5 настоящей статьи документов и информации, не допускается.

Вместе с тем, в нарушение ч. 6 ст. 66, п. 2 ч. 1 ст. 64 Федерального закона N 44-ФЗ в пункте 10 раздела 2 документации об аукционе заказчиком установлено требование о декларировании участниками закупки во второй части заявки того, что участники закупки не являются оффшорными компаниями (пп. 2 п. 10).

При этом, в приложенной к документации об аукционе рекомендуемой форме декларации о соответствии участника аукциона требованиям, предусмотренное п. 10 ч. 1 ст. 31 Федерального закона N 44-ФЗ требование не указано.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 64 Федерального закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки (п. 1 ч. 1 ст. 33 Федерального закона N 44-ФЗ).

Часть 2 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ предусматривает, что документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена настоящим Федеральным законом (ч. 3 ст. 33 Федерального закона N 44-ФЗ).

Согласно извещению о проведении электронного аукциона пункту 3 раздела 2 документации об аукционе предметом закупки является поставка нефтепродуктов.

В соответствии с Инструкцией по учету поступления и расходования горюче-смазочных материалов и единых талонов на отпуск нефтепродуктов на предприятиях, в организациях, колхозах и совхозах, утвержденной Госкомнефтепродуктом СССР 03.02.1984 N 01/21-8-72 под термином "нефтепродукты" понимаются бензин, дизельное топливо, масла моторные, трансмиссионные, специальные, консистентные смазки, а также тормозные, амортизаторные, охлаждающие и другие технические жидкости и т.п. эксплуатационные материалы.

Кроме того, согласно Общероссийский классификатор продукции по видам экономической деятельности (ОК 034-2014 (КПЕС 2008)), утвержденному Приказом Росстандарта от 31.01.2014 N 14-ст, бензин и дизельное топливо относятся к одному коду 19.2 Нефтепродукты.

Представитель заказчика пояснил, что при обосновании начальной (максимальной) цены контракта заказчиком изучен рынок и установлено, что имеющиеся в г. Братске поставщики могут одновременно поставлять как бензин, так и дизельное топливо.

Таким образом, Комиссия Иркутского УФАС России не находит в действиях заказчика нарушений ст. 33 Федерального закона N 44-ФЗ.

В соответствии с ч. 4 ст. 64 Федерального закона N 44-ФЗ к документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации.

Требования к содержанию контракту установлены в ст. 34 Федерального закона N 44-ФЗ.

Так, ч. 4 ст. 34 Федерального закона N 44-ФЗ определено, что в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (ч.ч. 5, 8 ст. 34 Федерального закона N 44-ФЗ).

На момент размещения заказчиком извещений о проведении закупки порядок определения в контракте фиксированного размера штрафа, начисляемого за ненадлежащее исполнение заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, в том числе гарантийного обязательства (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), а также размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения указанного обязательства устанавливался Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063 (далее - Постановление N 1063), которое с 08.09.2017 г. прекращает свое действие в связи с изданием Постановления Правительства РФ от 30.08.2017 N 1042.

Согласно п. 4 Постановления N 1063 за ненадлежащее исполнение поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:

а) 10 процентов цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей;

б) 5 процентов цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей;

в) 1 процент цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей;

г) 0,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.

Пунктом 5 Постановления N 1063 установлено, что за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по контракту, за исключением просрочки исполнения обязательств, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:

а) 2,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей;

б) 2 процента цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей;

в) 1,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей;

г) 0,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.

Положения об ответственности сторон закреплены заказчиком в п. 5 проекта контракта, в п. 5.5 которого указано, что "В случае ненадлежащего исполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств Поставщик вправе взыскать с Заказчика штраф в размере 2 процента цены контракта, что составляет __________________ руб. ________ коп.".

"За ненадлежащее исполнение Поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения Поставщиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, Поставщик выплачивает Заказчику штраф в размере 5 процентов цены контракта, что составляет _________________ руб. _______ коп." (п. 5.8 проекта контракта).

Следовательно, заказчиком установлен процентный размер штрафа с учетом начальной (максимальной) цены контракта.

В ходе проведения электронного аукциона 07.09.2017 г. наилучшее предложение о цене контракта сделал участник закупки с порядковым номером заявки 1 - 5 068 199,25 рублей.

Следовательно, в рассматриваемой закупке в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком своих обязательств по контракту будет применяться штраф в виде фиксированной суммы, рассчитанный с учетом указанного заказчиком процента, в связи с чем в действиях заказчика отсутствуют нарушения ст. 34 Федерального закона N 44-ФЗ, Постановления N 1063.

Вместе с тем, Комиссия считает необходимым отметить, что в связи с тем, что Федеральным законом N 44-ФЗ не предусмотрено изменение условий контракта после истечении срока внесения изменений в документацию об аукционе, заказчику при формировании документации об аукционе и проекта контракта по закупке с начальной (максимальной) ценой контракта более 3 миллионов рублей целесообразно устанавливать в проекте контракта под отлагательным условием все возможные значения размеров штрафа, предусмотренные Постановлением N 1063 для каждого порогового значения цены контракта, за исключением пороговых значений, превышающих начальную (максимальную) цену контракта, а также предусматривать возможность указания фиксированной суммы штрафа при заключении контракта, рассчитанной с учетом цены контракта, предложенной победителем электронного аукциона.

В соответствии с п. 3.35 Регламента ФАС в случаях, если при рассмотрении жалобы или проведения внеплановой проверки выявлены нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, Комиссия выдает предписание об устранении допущенных нарушений. Комиссия вправе не выдавать предписание только в случае выявления нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе, которые не повлияли или не могли повлиять на результаты определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Часть 1 статьи 105 Федерального закона N 44-ФЗ определяет, что любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Вместе с тем, ООО "Вектор-7" не указывает, каким образом допущенное заказчиком нарушение Федерального закона N 44-ФЗ нарушает его права и законные интересы, а также препятствует подачи заявки на участие в электронном аукционе. Кроме того, согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц по состоянию на 08.09.2017 г. основанным видом деятельности ООО "Вектор-7" является деятельность в области права, дополнительным видом деятельности - деятельность по оказанию услуг в области бухгалтерского учета, по проведению финансового аудита, по налоговому консультированию.

Таким образом, ООО "Вектор-7" не осуществляет деятельность по оптовой поставке нефтепродуктов.

В связи с тем, что допущенное заказчиком нарушением не повлияло на результат торгов, Иркутское УФАС России приходит к выводу о нецелесообразности выдачи предписания.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 106 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", Регламентом ФАС, Комиссия по контролю за соблюдением законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд,

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ООО "Вектор-7" частично обоснованной.

2. Признать заказчика нарушившим ч. 6 ст. 66, п. 2 ч. 1 ст. 64 Федерального закона N 44-ФЗ.

3. Направить копии решения сторонам по жалобе.

4. Оператору электронной площадки отменить процедуру приостановления определения поставщика в части подписания контракта.

Решение, принятое по результатам рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.