Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу от 7 сентября 2017 г. N 04-01/399-2017

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу (далее - Комиссия) по контролю в сфере закупок (размещения заказов) товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд в составе:

Члены Комиссии:

"_" - заместитель руководителя Управления;

"_" - главный специалист-эксперт Управления;

"_" - ведущий специалист-эксперт Управления,

в присутствии представителей:

- "_"- представитель Заказчика по доверенности N 1 от 19.05.2017;

- "_" - представитель Заказчика по доверенности от 06.09.2017;

- "_" - представитель Уполномоченного органа по доверенности N 87 от 26.07.2017,

рассмотрев жалобу ООО "Профит плюс" (ИНН: 2320234724) (далее - Заявитель) на действия Заказчика - МКУ "Управление капитального строительства" (ИНН: 8901027972), при осуществлении закупки способом электронного аукциона, для нужд "Выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Инженерное обеспечение квартала N49, г. Салехард"". Начальная (максимальная) цена контракта - 3 789 462 руб. 22 коп. (извещение N 0190300002117000340http://zakupki.gov.ru/epz/order/notice/printForm/view. html?printFormId=29963651) и в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), пунктом 3.31 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 (далее - Административный регламент),

УСТАНОВИЛА:

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика - МКУ "Управление капитального строительства".

Предмет закупки - Выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Инженерное обеспечение квартала N49, г. Салехард";

Дата и время начала подачи заявок 16.08.2017 14:35;

Дата и время окончания подачи заявок 01.09.2017 09:00;

Начальная (максимальная) цена контракта - 3789462 рублей 22 копеек.

Жалоба подана в соответствии с Законом о контрактной системе, с соблюдением требований, предусмотренных статьей 105 Закона о контрактной системе.

Заявитель считает, что положения аукционной документации нарушают требования Закона о контрактной системе.

1) Требование о членстве в саморегулируемой организации не установлено.

2) Заказчиком в соответствии с контрактом нарушен ФЗ-44 Статья 30 часть 8 - срок оплаты в контракте установлен в течение 30 (тридцати) рабочих дней.

2.1) Указывая два срока оплаты Заказчик вводит в заблуждение участников закупки.

3) Заказчиком нарушены части 4, 5, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе.

4) Раздел 7. ПРОИЗВОДСТВО, СДАЧА И ПРИЕМКА РАБОТ проекта контракта Заказчика определяет порядок приемки выполненных работ. Однако статьи данного раздела не содержат информацию о сроке приемки выполненных работ. Действия Заказчика нарушают положения, установленные в пункте 13 статьи 34 Закона о контрактной системе, а также нарушают права и законные интересы Подрядчика, поскольку создают неопределенность в сроках исполнения обязательств со стороны Заказчика.

По заявленным в жалобе доводам Заказчиком представлены возражения.

Проанализировав материалы дела, доводы на жалобу, проведя, в соответствии с п. 1 ч. 15 ст. 99 Закона о контрактной системе, внеплановую камеральную проверку соблюдения Заказчиком требований Закона о контрактной системе при осуществлении вышеуказанной закупки, Комиссией установлено:

16.08.2017 года на официальном сайте РФ в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении электронного аукциона N 0190300002117000340 на "Выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Инженерное обеспечение квартала N49, г. Салехард"".

1) В силу статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки Заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе: соответствие участника требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Согласно ч. 2 ст. 52 "Градостроительный кодекс Российской Федерации" от 29.12.2004 N 190-ФЗ, работы по договорам о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором (далее также - договор строительного подряда), должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, если иное не установлено настоящей статьей. Выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства по таким договорам обеспечивается специалистами по организации строительства (главными инженерами проектов). Работы по договорам о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключенным с иными лицами, могут выполняться индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, не являющимися членами таких саморегулируемых организаций.

Согласно ч. 2.1 ст. 52 "Градостроительный кодекс Российской Федерации" от 29.12.2004 N 190-ФЗ, индивидуальный предприниматель или юридическое лицо, не являющиеся членами саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, могут выполнять работы по договорам строительного подряда, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором, в случае, если размер обязательств по каждому из таких договоров не превышает трех миллионов рублей.

В п. 2) 5.7 информационной карты электронного аукциона указанно:

"Документы, подтверждающие соответствие участника закупки требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работ, оказание услуг являющихся объектом закупки: наличие выписки из реестра членов саморегулируемой организации, в случае если цена контракта после результатов открытого аукциона в электронной форме, превышает три миллиона рублей."

Согласно п. 6.1 проекта контракта, подрядчик прилагает к Контракту выписку из реестра членов саморегулируемой организации, в случае если цена Контракта после результатов открытого аукциона в электронной форме, превышает три миллиона рублей.

Согласно п. 6.2 проекта контракта, учитывает, что срок действия выписки из реестра членов саморегулируемой организации составляет один месяц с даты ее выдачи.

Данный довод не нашел своего подтверждения.

Таким образом, действия Заказчика по установлению требования соответствуют нормам Закона о контрактной систем и действующему законодательству.

2) Согласно ч. 1 ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно ч. 1 ст. 746 ГК РФ, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Согласно ч. 8 ст. 30 Закона о контрактной системе, в случае, если в извещении об осуществлении закупки установлены ограничения в соответствии с частью 3 настоящей статьи, в контракт, заключаемый с субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, включается обязательное условие об оплате заказчиком поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, отдельных этапов исполнения контракта не более чем в течение пятнадцати рабочих дней с даты подписания заказчиком документа о приемке, предусмотренного частью 7 статьи 94 настоящего Федерального закона.

В п. 9) 5.7 "Ограничения участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя)" информационной карты электронного аукциона установлено: участие в закупке ограничено для участников не являющимися субъектами малого предпринимательства или социально ориентированными некоммерческими организациями.

Согласно п. 4.4 проекта контракта, расчеты за выполненные работы производятся по безналичному расчёту за фактически выполненные и принятые Заказчиком объёмы работ на основании справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), предоставления исполнительной документации, счета-фактуры, путём зачисления денежных средств на расчетный счет Подрядчика не более чем в течение 15 (пятнадцати) рабочих дней с даты подписания заказчиком документа о приемке.

Таким образом, Заказчик не нарушил ч. 8 ст. 30 Закона о контрактной системе, сроки оплаты Заказчиком выполненной работы соответствует действующему законодательству. Жалоба Заявителя в указанной части не обоснованна.

2.1) Согласно ч. 1 ст. 720 ГК РФ, Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно ч. 2 ст. 720 ГК РФ, Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

В п. 4.5 проекта контракта указано: "Окончательный расчет за фактически выполненные работы производится Заказчиком не позднее 30 дней после полного завершения работ по Контракту, включая устранение выявленных дефектов, на основании акта приемки завершенных работ по Контракту, оформленного в установленном порядке, и передаче Заказчику в полном объеме исполнительной документации по объекту в количестве 3-х экземпляров, оформленной в соответствии с РД-11-02-2006".

Представитель Заказчика пояснил, что п. 4.5 проекта контракта установлен для устранения выявленных дефектов, после завершения работ по контракту при не надлежащем выполнении условий контракта.

Согласно ч. 3 ст. 65 Закона о контрактной системе, любой участник электронного аукциона, получивший аккредитацию на электронной площадке, вправе направить на адрес электронной площадки, на которой планируется проведение такого аукциона, запрос о даче разъяснений положений документации о таком аукционе. При этом участник такого аукциона вправе направить не более чем три запроса о даче разъяснений положений данной документации в отношении одного такого аукциона. В течение одного часа с момента поступления указанного запроса он направляется оператором электронной площадки заказчику.

Толковый словарь Ожегова - разъяснение это: объяснить, сделать ясным, яснее, понятным.

Комиссией установлено, что запросов о даче разъяснений по данному вопросу от участников электронного аукциона в адрес Заказчика не поступало.

Следовательно, довод Заявителя, что положение п. 4.5 проекта контракта может ввести в заблуждение участников электронного аукциона не находит своего подтверждения.

3) Согласно ч. 4 ст. 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

При этом, ч. 5, 8 ст. 34 данного закона установлено, что заказчик обязан установить в контракте размер пени в случае просрочки исполнения заказчиков обязательств, предусмотренных контрактом, размер пени, определенный в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту, а также размер штрафа в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за ненадлежащее исполнение сторонами своих обязательств по контракту.

Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации N 1063 от 25.11.2013 (далее - Правила N 1063).

Согласно п. 3 Правил N 1063 размер штрафа устанавливается условиями контракта в виде фиксированной суммы, рассчитываемой как процент цены контракта или ее значения, определяемого в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе.

В соответствии с ч. 4 ст. 64 Закона о контрактной системе, к документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации.

Согласно ч. 10 ст. 69 Закона о контрактной системе, участник электронного аукциона, который предложил наиболее низкую цену контракта и заявка на участие в таком аукционе которого соответствует требованиям, установленным документацией о нем, признается победителем такого аукциона.

Поскольку на момент подготовки Заказчиком аукционной документации (в том числе проекта контракта) неизвестна цена договора, которая будет предложена победителем аукциона, Заказчиком в проекте контракта установлен фиксированный процент штрафных санкций от цены договора (в соответствии с ч. 2 ст. 34 Закона о контрактной системе), согласно Правилам N 1063.

Установление Заказчиком в проекте контракта размера штрафа, выраженного в конкретных процентах от цены контракта, является достаточным для целей соблюдения требования Закона о контрактной системе, поскольку такое определение размера штрафа свидетельствует об установлении штрафа в фиксированном размере, и позволяет сторонам контракта однозначно определить сумму такого штрафа путем умножения цены контракта на установленный процент.

Понятие "в виде фиксированной суммы", применяемое данным законом системе в отношении порядка установления размера штрафа, не означает, что в проекте контракта следует указать конкретную сумму штрафа в денежном выражении; по смыслу Закона в отличие от пени, которые начисляются за каждый день просрочки исполнения обязательств, установленный контрактом размер штрафа будет являться неизменным (фиксированным) вне зависимости от срока исполнения сторонами нарушенного им обязательства.

Кроме того, при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных ст. 34, ч. 1 ст. 95 Закона о контрактной системе. По смыслу данных норм, условия контракта (как являющиеся существенными, так и не являющиеся таковыми) могут быть изменены только в случаях, названных в ч. 18 ст. 34 и ч. 1 ст. 95 Закона о контрактной системе.

Таким образом, при изменении цены контракта по соглашению сторон соответственно должна быть изменена прописанная в рублях сумма штрафных санкций, что не предусмотрено Законом о контрактной системе. В случае определения размера штрафа в виде фиксированной процентной ставки от цены контракта (даже в случае ее изменения), условие контракта о размере штрафа будет соответствовать Правилам N 1063.

Следовательно фиксированный размер штрафа в виде суммы устанавливается уже при заключении контракта согласно Правилам N 1063. В проекте контракта указывается лишь процентная доля исчисляемая в фиксированную сумму на стадии подписания контракта по итогам проведенного электронного аукциона.

Учитывая изложенное, установление Заказчиком в проекте контракта размера штрафа, выраженного в конкретных процентах от цены контракта, является достаточным для целей соблюдения требования Закона о контрактной системе.

Таким образом, Комиссия пришла к обоснованному выводу об отсутствии со стороны Заказчика нарушения ч. 4, 5, 8 ст. 34 Закона о контрактной системе.

4) Согласно ч. 1 ст. 753 ГК РФ, Заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ обязан немедленно приступить к его приемке.

Согласно ч. 4 ст. 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Согласно ч. 13 ст. 34 Закона о контактной системе, в контракт включается обязательное условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, а также о порядке и сроках оформления результатов такой приемки. В случае, если контракт заключается с физическим лицом, за исключением индивидуального предпринимателя или иного занимающегося частной практикой лица, в контракт включается обязательное условие об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу, на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта.

В проекте контракта указанно следующее:

Пункт 3.1. часть 3 - "Работы по Контракту выполняются в соответствии с графиком производства работ (Приложение N4). Срок начала выполнения работ с момента подписания Контракта, окончание работ - "20" ноября 2017 года".

Пункт 4.3. часть 4 - "Стоимость выполненных Подрядчиком работ определяется справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3),подписанными Сторонами. Справка формы NКС-3 составляется на основании фактически выполненных объемов работ, подтвержденных Заказчиком и Подрядчиком в журнале формы N КС-6а, акте о приемке выполненных работ (форма NКС-2), исполнительной документации".

Пункт 5.6. часть 5 - "Рассматривает представленные Подрядчиком акты выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) в течение 10 (десяти) рабочих дней, подписывает или направляет мотивированный отказ".

Пункт 6.21. часть 6 - "Представить Заказчику Акты выполненных работ по форме КС-2 с комплектом исполнительной документации не позднее чем за 10 (десять) дней до оформления справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) для согласования и подписания Заказчиком.

Пункт 7.4. часть 7 - "Фактически выполненные работы фиксируются Подрядчиком ежедневно в журнале производства работ, с отражением фактов и обстоятельств отступления от проекта или имеющих влияние на взаимоотношение сторон по реализации данного Контракта и включающиеся в акты КС-2 и КС-3".

Пункт 7.12. часть 7 - "После завершения работ в течение 10 (десяти) дней Подрядчик совместно с Заказчиком оформляет в установленном порядке акты приемки завершенных работ и передает Заказчику три экземпляра исполнительной документации, в соответствии со статьей 55 Градостроительного Кодекса и в объеме, предусмотренном РД-11-02-2006 с письменным подтверждением соответствия переданной документации, фактически выполненным работам".

Таким образом, в проекте контракта Заказчиком определен порядок приемки выполненных работ.

Довод заявителя по данному вопросу не обоснован.

Согласно ч. 16 ст. 66 Закона о контрактной системе, случае, если по окончании срока подачи заявок на участие в электронном аукционе подана только одна заявка или не подано ни одной заявки, такой аукцион признается несостоявшимся.

По окончании срока подачи заявок не подано ни одной заявки, аукцион признан несостоявшимся на основании ч. 16 ст. 66 Закона о контрактной системе.

Согласно ч. 3 ст. 65 Закона о контрактной системе, любой участник электронного аукциона, получивший аккредитацию на электронной площадке, вправе направить на адрес электронной площадки, на которой планируется проведение такого аукциона, запрос о даче разъяснений положений документации о таком аукционе. При этом участник такого аукциона вправе направить не более чем три запроса о даче разъяснений положений данной документации в отношении одного такого аукциона. В течение одного часа с момента поступления указанного запроса он направляется оператором электронной площадки заказчику.

Комиссий установлено, что до истечения сроков возможности внесения изменений в аукционную документацию запросов о даче разъяснений, как от потенциальных участников закупки, так и от Заявителя на положения аукционной документации не поступало.

Так же Комиссией установлено, что Заявитель не являлся участником электронного аукциона.

Частью 1 ст. 105 Закона о контрактной системе предусмотрено, что любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Частью 1 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть 1) от 30.11.1994 N 51-ФЗ установлено, что защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав осуществляет в соответствии с подведомственностью дел, установленной процессуальным законодательством, суд, арбитражный суд или третейский суд.

Частью 1 статьи 3 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации от 14.11.2002 N 138-ФЗ установлено, что заинтересованное лицо вправе в порядке, установленном законодательством о гражданском судопроизводстве, обратиться в суд за защитой нарушенных либо оспариваемых прав, свобод или законных интересов.

Частью 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации от 24.07.2002 N 95-ФЗ установлено, заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов, в том числе с требованием о присуждении ему компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок.

В соответствии с ч. 9 ст. 105 Закона о контрактной системе к жалобе прикладываются документы, подтверждающие ее обоснованность. При этом жалоба должна содержать перечень прилагаемых к ней документов.

Поскольку заявитель предполагает, что утвержденная документация ущемляет его права и законные интересы, положение ч. 9 ст. 105 Закона о контрактной системе гласит, что заявленные доводы должны подтверждаться сведениями или документами, позволяющими антимонопольному органу установить, что имеются объективные нарушения требований законодательства о контрактной системе в сфере закупок и вместе с тем, нарушены права и законные интересы заявителя.

Таким образом, отсутствует факт нарушения прав и законных интересов Заявителя, а заявителем может быть только лицо, чьи права и законные интересы нарушены.

При вышеизложенных обстоятельствах Комиссия приходит к выводу об отсутствии в действиях Заказчика нарушения требований Закона о контрактной системе.

Доводы ООО "Профит-плюс" (ИНН: 2320234724) не находят своего подтверждения.

Руководствуясь пунктом 1 части 15 статьи 99, частью 8 статьи 106 Федерального закона о контрактной системе Комиссия

РЕШИЛА:

Признать жалобу ООО "Профит плюс" (г. Сочи) на действия Заказчика -МКУ "Управление капитального строительства" (ИНН: 8901027972), при осуществлении закупки способом электронного аукциона, для нужд "Выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Инженерное обеспечение квартала N49, г. Салехард"". Начальная (максимальная) цена контракта - 3 789 462 руб. 22 коп. (извещение N 0190300002117000340http://zakupki.gov.ru/epz/order/notice/printForm/view. html?printFormId=29963651) необоснованной.

Председатель Комиссии: "_"

Члены Комиссии: "_"

"_"

"_"