Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) от 8 сентября 2017 г. N 06-939/17т

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) по контролю закупок (далее - Комиссия), в составе:

Осиповой Я.Д. - начальника отдела контроля закупок Якутского УФАС России, заместителя председателя Комиссии;

Петуховой М.Н. - старшего государственного инспектора отдела контроля закупок Якутского УФАС России, члена Комиссии;

Платоновой Э.Ю. - ведущего-специалиста эксперта отдела естественных монополий и рекламы Якутского УФАС России, члена Комиссии,

при участии:

от заявителя общества с ограниченной ответственностью "Перспектива" (далее - ООО "Перспектива", заявитель): уведомлены надлежащим образом, на рассмотрение дела не явились,

от заказчика Администрации муниципального образования "Город Среднеколымск" Среднеколымского улуса (района) Республики Саха (Якутия) (далее - Администрация, заказчик): уведомлены надлежащим образом, на рассмотрение дала не явились, представлены письменные пояснения;

рассмотрев жалобу ООО "Перспектива" на действия заказчика Администрации МО "Город Среднеколымск" Среднеколымского улуса (района) РС(Я) при проведении электронного аукциона на выполнение строительных работ по строительству автомагистралей, автомобильных дорог, и взлетно-посадочных полос аэродромов" (извещение N 0116300042717000007), проведя в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) внеплановую проверку осуществления закупки, действуя в соответствии с Административным регламентом, утвержденным приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14,

у с т а н о в и л а:

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) поступила жалоба ООО "Перспектива".

Из текста жалобы следует, что ООО "Перспектива", обжалует положения аукционной документации, а именно:

1. Заказчик в нарушение Закона о контрактной системе установил в проекте контракта только одно пороговое значение штрафа, начисляемого в случае за ненадлежащего исполнения заказчиком, подрядчиком обязательств, предусмотренных муниципальным контрактом в соответствии с требованиями Постановления Правительства от 25.11.2013 года N 1063.

2. Заказчик в нарушение Закона о контрактной системе в проекте контракта установил разные сроки действия обеспечения исполнения контракта в зависимости от способа обеспечения контракта.

Просят признать жалобу обоснованной, выдать заказчику предписание об устранении допущенных нарушений.

Из письменных пояснений заказчика следует, что:

1. Считают, что исходя из текущей конъюнктуры рынка по данному виду работ на территории Среднеколымского района цена контракта может понизится в пределах 5-10 процентов от начальной (максимальной цены контракта что начальная (максимальная) цена контракта не может снизиться до 3 000 000,00 руб., поэтому в проекте контракта отсутствует значение штрафов для порогового значения 3 000 000, 00 руб.

2. Не согласны с доводом заявителя, поскольку считают, что требования, установленные части 27 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие о сроках возврата заказчиком поставщику (подрядчику, исполнителю) денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта (если такая форма обеспечения исполнения контракта применяется поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Согласно, части 1 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта включает в себя следующий комплекс мер, реализуемых после заключения контракта и направленных на достижение целей осуществления закупки путем взаимодействия заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с гражданским законодательством и настоящим Федеральным законом, в том числе приемку поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, предусмотренных контрактом.

В соответствии с частью 1 статьи 314 Гражданского кодекса Российской Федерации, если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения либо период, в течение которого оно должно быть исполнено (в том числе в случае, если этот период исчисляется с момента исполнения обязанностей другой стороной или наступления иных обстоятельств, предусмотренных законом или договором), обязательство подлежит исполнению в этот день или соответственно в любой момент в пределах такого периода.

Данные требования не противоречат друг другу, и никоим образом не нарушают права участников закупки, и не приводят к сокращению числа потенциальных участников закупки.

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия), изучив имеющиеся в деле документы, установила следующее.

1) извещение N 0116300042717000007 об осуществлении закупки размещено на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) и на сайте электронной торговой площадки ЗАО "Сбербанк-АСТ" - 18.08.2017 г.;

2) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - электронный аукцион;

3) начальная (максимальная) цена контракта - 9 400 209, 00 руб.;

4) на участие в электронном аукционе подана 1 заявка;

5) заявка единственного участника электронного аукциона признана соответствующей требованиям аукционной документации;

6) электронный аукцион признан несостоявшимся.

На основании требования Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия), в соответствии с частью 7 статьи 106 Закона о контрактной системе, закупка в части подписания контракта приостановлена до рассмотрения жалобы по существу.

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) считает жалобу ООО "Перспектива" частично обоснованной на основании следующего.

1. Довод заявителя в части отсутствия в проекте контракта за ненадлежащее исполнение заказчиком и подрядчиком обязательств все возможных значений размеров штрафа для каждого порогового значения цены контракта подлежит признанию обоснованным по следующим основаниям.

В соответствии с части 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Согласно части 5 статьи 34 Закона о контрактной системе в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Согласно части 7 статьи 34 Закона о контрактной системе пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Также части 8 статьи 34 Закона о контрактной системе установлено, что штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Пунктом 2 правил, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом" (далее по тексту - Правила) размер штрафа, определенный с учетом положений законодательства Российской Федерации, устанавливается в контракте в фиксированном виде в соответствии с настоящими правилами.

В соответствии с пунктом 3 Правил размер штрафа устанавливается условиями контракта в виде фиксированной суммы, рассчитываемой как процент цены контракта или ее значения, определяемого в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе.

Согласно пункту 4 Правил за ненадлежащее исполнение поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:

а) 10 процентов цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей;

б) 5 процентов цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей;

в) 1 процент цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей;

г) 0,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.

Также п. 5 Правил установлено, что за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по контракту, за исключением просрочки исполнения обязательств, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:

а) 2,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей;

б) 2 процента цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей;

в) 1,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей;

г) 0,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.

Из материалов дела установлено, что п. 6.2. проекта контракта в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы в размере 2,5 %, цены контракта, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N 1063, что составляет ( ) рублей копеек.

П. 6.5. проекта контракта предусмотрено, что штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы в размере 10% цены контракта, что составляет ___________(______) рублей __ копеек, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N 1063.

Следовательно, заказчиком в проекте контракта установлено только одно пороговое значение размера штрафа в случае, если цена не превышает 3 млн. руб. Поскольку начальная (максимальная) цена контракта - 9 400 209,00 рублей, то не указано пороговое значение для размера штрафа, если цена контракта будет составлять больше 3 млн. руб.

Таким образом, в нарушение ч. 4, 5, 8 ст. 34 Закона о контрактной системе заказчиком в проекте контракта не установлены все возможные размеры значения штрафов за ненадлежащее исполнение заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, соответствующий требованиям Правил.

Довод заявителя признан обоснованным.

Между тем, обращаем внимание, что Постановление Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом" утратило силу с 08.09.2017 года.

С 09.09.2017 года действует Постановление Правительства РФ от 30.08.2017 N 1042 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 15 мая 2017 г. N 570 и признании утратившим силу постановления Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N 1063.

2. Довод заявителя в части установления заказчиком разных сроков действия обеспечения исполнения контракта в зависимости от способа обеспечения контракта подлежит признанию необоснованным на следующих основаниях.

Частью 1 статьи 96 Закона о контрактной системе установлено, что заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

Согласно части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

В соответствии с частью 27 статьи 34 Закона о контрактной системе, в контракт включается обязательное условие о сроках возврата заказчиком поставщику (подрядчику, исполнителю) денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта (если такая форма обеспечения исполнения контракта применяется поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

При этом Законом о контрактной системе не устанавливается общее правило о совпадении срока окончания банковской гарантии и срока возврата заказчиком поставщику (подрядчику, исполнителю) денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта.

Комиссией установлено, что пункт 7.1. проекта контракта содержит "в соответствии со ст. 96. Федерального закона от 05.04.2013 г. N44-ФЗ. контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в форме безотзывной банковской гарантии, выданной банком или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику".

Согласно пункту 7.8. проекта контракта "денежные средства возвращаются Исполнителю заказчиком при условии надлежащего исполнения Исполнителем всех своих обязательств по настоящему контракту в течение пяти банковских дней со дня получения заказчиком соответствующего письменного требования Исполнителя. Денежные средства возвращаются на банковский счет, указанный Исполнителем в этом письменном требовании".

В связи с тем, что способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, и Законом о контрактной системе не устанавливается срок возврата денежные средства, а лишь требуется установить срок возврата в проекте контракта (что было сделано заказчиком), то Комиссия не усматривает нарушении в действиях заказчика по данному доводу заявителя.

Вместе с тем, заявитель не указал, каким образом, действия заказчика по выполнению требований статей 34, 96 Закона о контрактной системе нарушают его законные права и интересы

Довод заявителя признан необоснованным.

Жалоба ООО "Перспектива" признана частично обоснованной.

В ходе проведения внеплановой проверки установлено следующее.

Согласно части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Согласно пункту 7.1. проекта контракта "в соответствии со ст. 96. Федерального закона от 05.04.2013 г. N44-ФЗ. контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в форме безотзывной банковской гарантии, выданной банком или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику".

В соответствии с частью 4 статьи 64 Закона о контрактной системе к документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации.

В силу части 27 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие о сроках возврата заказчиком поставщику (подрядчику, исполнителю) денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта (если такая форма обеспечения исполнения контракта применяется поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Согласно пункту 7.8. проекта контракта "денежные средства возвращаются Исполнителю заказчиком при условии надлежащего исполнения Исполнителем всех своих обязательств по настоящему контракту в течение пяти банковских дней со дня получения заказчиком соответствующего письменного требования Исполнителя. Денежные средства возвращаются на банковский счет, указанный Исполнителем в этом письменном требовании".

Согласно части 1 статьи 2 Закона о контрактной системе законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 настоящего Федерального закона. Нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие указанные отношения, должны соответствовать настоящему Федеральному закону.

Согласно статье 190 Гражданского кодекса Российской Федерации установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами.

Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

В соответствии с пунктом 7 статьи 2 Федерального закона от 03.06.2011 N 107-ФЗ "Об исчислении времени" календарный день - это период времени продолжительностью двадцать четыре часа. Календарный день имеет порядковый номер в календарном месяце

При этом понятие "банковский день" в действующем законодательстве не раскрывается.

Из письменных пояснений заказчика следует, что в пункте 7.8 проекта контракта подразумевалось пять рабочих дней.

Согласно приложению 18 "термины и определения" руководства Р 2.2.2006-05. 2.2. Гигиена труда. Руководство по гигиенической оценке факторов рабочей среды и трудового процесса. Критерии и классификация условий труда рабочий день (смена) - установленная законодательством продолжительность (в часах) работы в течение суток.

Таким образом, действия заказчика при установлении срока возврата обеспечения исполнения контракта внесением денежных средств исчисляемых во временных единицах, не предусмотренных действующим законодательством, признаются нарушающими часть 27 статьи 34 Закона о контрактной системе.

На основании вышеизложенного, руководствуясь пунктом 1 части 15 статьи 99, статьей 106 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия),

р е ш и л а:

1. Признать жалобу ООО "Перспектива" на действия заказчика Администрации МО "Город Среднеколымск" Среднеколымского улуса (района) РС(Я) при проведении электронного аукциона на выполнение строительных работ по строительству автомагистралей, автомобильных дорог, и взлетно-посадочных полос аэродромов" (извещение N 0116300042717000007) частично обоснованной в части не установления в проекте контракта все возможных размеров значения штрафов за ненадлежащее исполнение заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом.

2. Признать заказчика Администрацию МО "Город Среднеколымск" Среднеколымского улуса (района) РС (Я) нарушившим части 4, 5, 8, 27 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

3. Выдать заказчику Администрации МО "Город Среднеколымск" Среднеколымского улуса (района) РС (Я) предписание об устранении допущенных нарушений.

4. В сроки, определенные предписанием, уведомить Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) о выполнении положений предписания.

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня вынесения.

Заместитель председателя комиссии Я.Д. Осипова

Члены комиссии: М.Н. Петухова

Э.Ю. Платонова