Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области от 16 октября 2017 г. N 714-ж/2017

Комиссия по контролю в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - Комиссия) в составе:

Председателя Комиссии:	Ливончик В.А.	-	заместителя руководителя Челябинского УФАС России,
Членов Комиссии:	Галлямова В.С.	-	ведущего специалиста-эксперта отдела контроля закупок для государственных и муниципальных нужд Челябинского УФАС России,
	Кулезневой Е.В.	-	ведущего специалиста-эксперта отдела контроля закупок для государственных и муниципальных нужд Челябинского УФАС России,

рассмотрев жалобу ООО "АльтаирГрупп" на действия заказчика при проведении запроса котировок на поставку антибактериальных средств (изв. N0369100008517000427) в присутствии представителя ФГБУЗ "ЦМСЧ N 15 ФМБА" (далее - заказчик) Худышкина А.А., действующего на основании доверенности от 13.10.2017,

в отсутствие представителей ООО "АльтаирГрупп" (далее - заявитель, Общество),

У С Т А Н О В И Л А:

В Челябинское УФАС России 09.10.2017 поступила жалоба ООО "АльтаирГрупп" на действия заказчика при проведении запроса котировок на поставку антибактериальных средств (изв. N0369100008517000427) (далее - запрос котировок).

Согласно представленным документам, заказчик 25.09.2017 объявил о проведении запроса котировок путем опубликования в единой информационной системе www.zakupki.gov.ru извещения об осуществлении закупки.

Начальная (максимальная) цена контракта - 365 973,04 рублей.

Срок окончания подачи заявок на участие в запросе котировок - 05.10.2017 в 09:00.

На момент рассмотрения жалобы контракт не заключен.

Доводы жалобы заявителя заключаются в следующем.

Заказчиком осуществляется закупка антибактериальных средств, в том числе препарата с международным непатентованным наименованием (далее - МНН) "Линезолид" в форме раствора для инфузий, с дозировкой не менее 200 мл. По мнению заявителя, лекарственный препарат с такой дозировкой производится единственной компанией ООО "ИСТ-ФАРМ" (Россия, РУ N ЛП-003229 от 29.09.2015).

Также, как отмечено Обществом, установленное заказчиком требование к дозировке лекарственного препарата является необоснованным и ограничивает количество участников закупки.

В доказательство своих доводов заявителем в жалобе указана ссылка на Письмо ФАС России N АК/28644/15 от 09.06.2015.

Представитель заказчика с доводами жалобы заявителя не согласился, представил письменные пояснения и на заседании Комиссии указал следующее.

Установление в извещении о проведении запроса котировок требования к дозировке препарата с МНН "Линезолид" в форме раствора для инфузий обусловлено потребностью заказчика. Так, использование препарата в дозировке 200 мл и более позволяет исключить необходимость частой замены флакона (100 мл), сократить время инфузии, а также уменьшить риск тромбирования инфузионной иглы.

Более того, установленным в извещении требованиям соответствуют лекарственные препараты с торговыми наименованиями "Линезолид-Тева", "Зивокс", "Зеникс", производимые компаниями "Фармацевтический завод Тева Прайвэт Ко.Лтд" (Венгрия), "Фрезениус Каби Норге АС" (Норвегия), "Хемофарм А.Д." (Сербия).

В доказательство своих доводов заказчиком представлены инструкции по применению лекарственных препаратов "Линезолид-Тева", "Зивокс", "Зеникс".

Заслушав пояснения сторон, изучив представленные документы и материалы, руководствуясь статьями 99, 106 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), Комиссия пришла к следующим выводам.

В статье 8 Закона о контрактной системе указано, что контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям данного Закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В соответствии с пунктом 17 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) ограничение конкуренции выражается в сокращении числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, росте или снижении цены товара, не связанных с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказе хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определении общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иных обстоятельствах, создающих возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установлении органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Согласно части 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов, участниками запроса котировок, участниками запроса предложений путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений.

Исходя из содержания статьи 13 Закона о контрактной системе, заказчиками осуществляются закупки для обеспечения нужд субъектов РФ, а именно для выполнения функций и полномочий государственных органов РФ, органов управления государственными внебюджетными фондами РФ, государственных органов субъектов РФ, органов управления территориальными внебюджетными фондами, муниципальных органов. Таким образом, документация разрабатывается исходя из потребностей заказчика в товаре, необходимом для осуществления его функций.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 73 Закона о контрактной системе в извещении о проведении запроса котировок должна содержаться информация, указанная в пунктах 1 - 6 статьи 42 Закона о контрактной системе (в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта).

Исходя из требований пункта 2 статьи 42 Закона о контрактной системе извещение об осуществлении закупки должно включать в себя краткое изложение условий контракта, содержащее наименование и описание объекта закупки с учетом требований, предусмотренных статьей 33 Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

В силу пункта 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства. В случае, если объектом закупки являются лекарственные средства, предметом одного контракта (одного лота) не могут быть лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями при условии, что начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает предельное значение, установленное Правительством Российской Федерации, а также лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями (при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями) и торговыми наименованиями. Положения настоящего пункта не применяются при определении поставщика лекарственных препаратов, с которым заключается государственный контракт в соответствии со статьей 111.4 Закона о контрактной системе.

Согласно части 2 статьи 33 Закона о контрактной системе документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Указанная информация позволяет довести до неопределенного круга лиц сведения о потребности заказчика относительно требований к поставляемому товару, что в свою очередь позволит участникам закупки надлежащим образом оформить заявку на участие в закупке.

Тем самым, реализуются цели и принципы законодательства о контрактной системе в части прозрачности определения поставщика, равного доступа к участию в торгах и недопустимости ограничения числа участников закупки.

Извещение об осуществлении закупки является по своей правовой природе публичной офертой, которая в силу части 2 статьи 437 Гражданского Кодекса Российской Федерации должна быть полной и безоговорочной и содержать все существенные условия, позволяющие сформировать свое предложение (акцепт) участнику закупки для принятия участия в определении поставщика, в том числе в части определения предмета контракта.

В приложении N1 к извещению о проведении запроса котировок (далее - приложение N 1) содержится наименование и описание объекта закупки.

Так, согласно пункту 4 приложения N 1, заказчику требуется лекарственный препарат с МНН "Линезолид" в форме раствора для инфузий, с дозировкой не менее 200 мл.

В силу подпунктов "б", "в", "г" пункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Закон об обращении лекарственных средств) государственный реестр лекарственных средств содержит перечень лекарственных препаратов, прошедших государственную регистрацию, перечень фармацевтических субстанций, входящих в состав лекарственных препаратов, а также информацию о лекарственной форме с указанием дозировки лекарственного препарата и его количества в потребительской упаковке, информацию о наименовании держателя или владельца регистрационного удостоверения лекарственного препарата, наименовании и адресе производителя лекарственного препарата.

Исходя из содержания пункта 5 части 4 статьи 18 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Закон об обращении лекарственных средств), пункта 1 части 15 Приказа Минздрава России от 21.09.2016 N 725н "Об утверждении Административного регламента Министерства здравоохранения Российской Федерации по предоставлению государственной услуги по государственной регистрации лекарственных препаратов для медицинского применения" обязательным документом, содержащим подробную информацию о лекарственном препарате (в том числе информацию о формах выпуска лекарственного препарата с указанием его дозировки), является инструкция по медицинскому применению препарата.

Согласно сведениям, содержащимся на официальном сайте государственного реестра лекарственных средств www.grls.rosminzdrav.ru, на территории Российской Федерации зарегистрировано четыре торговых наименования лекарственного препарата с МНН "Линезолид" в форме раствора для инфузий, а именно "Линезолид", "Линезолид-Тева", "Зивокс", "Зеникс".

В соответствии с инструкцией по применению лекарственного средства "Линезолид-Тева" препарат производится компанией "Фармацевтический завод Тева Прайвэт Ко.Лтд" (Венгрия, РУ N ЛП-001100 от 03.11.2011) в дозировке 300 мл.

В инструкции по медицинскому применению препарата "Зивокс" указано, что лекарственное средство выпускается компанией "Фрезениус Каби Норге АС" (Норвегия, РУ N П N014286/01-2002 от 14.08.2008, держатель или владелец РУ компания "Пфайзер АС" (Норвегия) в дозировке 100 мл, 200 мл либо 300 мл.

Исходя из содержания инструкции по медицинскому применению лекарственного средства "Зеникс", препарат производится компанией "Хемофарм А.Д." (Сербия, РУ N ЛП-002657 от 14.10.2014) в дозировке 100 мл или 300 мл.

Аналогичная информация о лекарственных препаратах "Линезолид-Тева", "Зивокс", "Зеникс" содержится на официальном сайте государственного реестра лекарственных средств www.grls.rosminzdrav.ru.

Фактически установленным в извещении требованиям к дозировке препарата будут соответствовать лекарственные средства с торговыми наименованиями "Линезолид-Тева", "Зивокс", "Зеникс" производства компаний "Фармацевтический завод Тева Прайвэт Ко.Лтд" (Венгрия), "Фрезениус Каби Норге АС" (Норвегия), "Хемофарм А.Д." (Сербия). Доказательств обратного заявителем в материалы дела не представлено.

С учетом изложенного, не представляется возможным сделать однозначный вывод о наличии в действиях заказчика признаков ограничения конкуренции, предусмотренных статьей 4 Закона о защите конкуренции.

Относительно ссылки заявителя на Письмо ФАС России N АК/28644/15 от 09.06.2015 Комиссия Челябинского УФАС России считает необходимым указать, что данный документ не свидетельствует об ограничении заказчиком конкуренции.

Таким образом, доводы жалобы ООО "АльтаирГрупп" не находят своего подтверждения.

По результатам проведения внеплановой проверки в действиях заказчика выявлены следующие нарушения.

1. В соответствии с частью 1 статьи 14 Закона о контрактной системе при осуществлении заказчиками закупок к товарам, происходящим из иностранного государства или группы иностранных государств, работам, услугам, соответственно выполняемым, оказываемым иностранными лицами, применяется национальный режим на равных условиях с товарами российского происхождения, работами, услугами, соответственно выполняемыми, оказываемыми российскими лицами, в случаях и на условиях, которые предусмотрены международными договорами Российской Федерации.

Исходя из содержания пункта 6 части 3 статьи 73 Закона о контрактной системе, заказчик в извещении о проведении запроса котировок в соответствии со статьей 14 Закона о контрактной системе устанавливает условия, запреты, ограничения допуска товаров, работ, услуг, происходящих из иностранных государств.

Как установлено материалами дела, заказчиком осуществляется закупка лекарственных препаратов с МНН "Метронидазол", "Цефтриаксон", "Амикацин", "Линезолид", "Ципрофлоксацин", "Цефазолин", "Гентамицин", "Меропенем", "Азитромицин". Данные препараты включены в утвержденный Распоряжением Правительства РФ от 28.12.2016 N 2885-р перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов для медицинского применения на 2017 год (далее - Перечень).

Постановление Правительства РФ от 30.11.2015 N 1289 "Об ограничениях и условиях допуска происходящих из иностранных государств лекарственных препаратов, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление Правительства РФ от 30.11.2015 N 1289) применяется в отношении лекарственных препаратов, включенных в указанный Перечень. В связи с этим, заказчиком в извещении о проведении запроса котировок установлено соответствующее ограничение.

Вместе с тем, Постановление Правительства РФ от 30.11.2015 N 1289 применяется только в том случае, если предметом одного контракта (одного лота) являются включенные в Перечень лекарственные препараты с одним международным непатентованным наименованием или при отсутствии такого наименования - с химическим или группировочным наименованием.

В данном случае, у заказчика отсутствовали правовые основания для установления в извещении о проведении запроса котировок предусмотренного Постановлением Правительства РФ от 30.11.2015 N 1289 ограничения. В связи с чем, Комиссия Челябинского УФАС России приходит к выводу о нарушении заказчиком пункта 6 части 3 статьи 73 Закона о контрактной системе.

2. В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

2.1. Согласно части 5 статьи 34 Закона о контрактной системе в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.

В пункте 7.1 проекта контракта в отношении заказчика предусмотрен штраф за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по контракту. Вместе с тем, в проекте контракта отсутствует условие о пене, начисляемой заказчику за просрочку исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, что, в свою очередь, не соответствует части 5 статьи 34 Закона о контрактной системе.

2.2. Частью 8 статьи 34 Закона о контрактной системе в отношении поставщика (подрядчика, исполнителя) предусмотрены штрафы за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Постановлением Правительства РФ от 30.08.2017 N 1042 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 15 мая 2017 г. N 570 и признании утратившим силу постановления Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N 1063" (далее - Постановление Правительства РФ от 30.08.2017 N 1042).

Согласно пункту 6 Постановления Правительства РФ от 30.08.2017 N 1042 за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа устанавливается (при наличии в контракте таких обязательств) в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:

а) 1000 рублей, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей;

б) 5000 рублей, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно);

в) 10000 рублей, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей (включительно);

г) 100000 рублей, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.

В пункте 3.1.2 проекта контракта предусмотрена, например, обязанность поставщика одновременно с товаром передать заказчику необходимую документацию. По мнению Комиссии Челябинского УФАС России, указанное обязательство не имеет стоимостного выражения, в связи с чем заказчик должен установить в проекте контракта штраф, предусмотренный пунктом 6 Постановления Правительства РФ от 30.08.2017 N 1042.

Вместе с тем, заказчиком в проекте контракта в отношении поставщика не предусмотрен штраф за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства по контракту, которое не имеет стоимостного выражения. Данное обстоятельство не соответствует частям 4, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Комиссия, руководствуясь статьями 99, 106 Закона о контрактной системе и приказом ФАС России от 19 ноября 2014 года N 727/14 "Об утверждении административного регламента ФАС по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд",

РЕШИЛА:

1. Признать доводы жалобы ООО "АльтаирГрупп" на действия заказчика при проведении запроса котировок на поставку антибактериальных средств (изв. N0369100008517000427) необоснованными.

2. По результатам внеплановой проверки признать в действиях заказчика нарушения частей 4, 5, 8 статьи 34, пункта 6 части 3 статьи 73 Закона о контрактной системе.

3. Выдать заказчику обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе*.

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.

Председатель Комиссии В.А. Ливончик

Члены Комиссии В.С. Галлямов

Е.В. Кулезнева

* Предписание размещено в единой информационной системе во вкладке "реестр жалоб, плановых и внеплановых проверок, их результатов и выданных предписаний" - поиск по N извещения - N жалобы - вкладка "документы"