Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 26 октября 2017 г. N 2-57-13133/77-17

Комиссия по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Комиссия Управления) в составе:

Председателя Комиссии - начальника отдела обжалования государственных закупок Е.А. Исаевой,

Главного государственного инспектора отдела проверок государственных закупок Д.С. Грешневой,

Главного специалиста-эксперта отдела обжалования государственных закупок Л.Н. Харченко,

при участии представителей:

ФГУП "ВНИИМС": А.В. Ковалева, Н.А. Зуйковой, Е.С. Лепутовой,В.В. Колесниковой,

ООО "Консалд": А.А. Конталева,

рассмотрев жалобу ООО "Консалд" (далее - Заявитель) на действия ФГУП "ВНИИМС" (далее - Заказчик) при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку мультисенсорной координатно-измерительной машины, комплекта дополнительного оснащения и выполнение работ по монтажу, пуско-наладке и сдачи на геометрическую точность (Закупка N 0573100020817000079) (далее - электронный аукцион, аукцион) в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), Административным регламентом, утвержденным Приказом ФАС России от 19.11.2014 N727/14,

УСТАНОВИЛА:

В Московское УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении электронного аукциона.

На заседание Комиссии Управления Заказчиком представлены документы и сведения, запрашиваемые письмом Московского УФАС России исх. NМГ/53702/17 от 20.10.2017.

В результате рассмотрения жалобы, рассмотрев представленные документы и сведения, Комиссией Управления установлено следующее.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона N0573100020817000079 от 25.09.2017 ООО "Консалд" признано победителем электронного аукциона.

1. Согласно доводам жалобы Заявителя Заказчиком неправомерно размещен протокол отказа от заключения контракта от 02.10.2017 N0573100020817000079 и признания Заявителя уклонившимся от заключения контракта, в частности по следующему основанию: "...при рассмотрении первых частей заявок Единой комиссией было установлено, что
ООО "Консалд" не предоставило сведения, предусмотренные п. б ч.1 ст.66 ФЗ N44-ФЗ а именно: не указало в составе первой части заявки товарный знак (его словесное обозначение), знак обслуживания, фирменное наименование, патенты, полезные модели, промышленные образцы, указав только страну происхождения - Китай".

В соответствии с п.1 ч.1 ст.64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со ст.33 Закона о контрактной системе.

Согласно п.1 ч.1 ст.33 Закона о контрактной системе в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В соответствии с ч.2 ст.33 Закона о контрактной системе документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в ч.1 ст.33 Закона о контрактной системе, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Комиссией Управления установлено, что Заказчиком в Техническом задании аукционной документации установлены требования к товару, необходимому к поставке, а именно к машине координатно-измерительной, предназначенной для измерений геометрических размеров деталей сложной формы, отклонения формы и расположения поверхностей элементов деталей в цехах и лабораториях.

Согласно пп."б" п.1 ч.3 ст.66 Закона о контрактной системе первая часть заявки на участие в электронном аукционе при заключении контракта на поставку товара должна содержать конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

На заседании Комиссии Управления установлено, что в составе первой части заявки участник закупки выразил согласие на поставку товара на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, а также представил сведения о товаре, предлагаемом к поставке, в том числе, указав страну происхождения товара - Китай, что является достаточным в силу положений ч.3 ст.66 Закона о контрактной системе.

В соответствии с ч.2 ст.106 Закона о контрактной системе лица, права и законные интересы которых непосредственно затрагиваются в результате рассмотрения жалобы, вправе направить в контрольный орган в сфере закупок возражения на жалобу и участвовать в ее рассмотрении лично или через своих представителей.

На заседании Комиссии Управления представитель Заказчика сообщил, что китайское оборудование ввозится на территорию Российской Федерации в порядке, установленном Таможенным кодексом Таможенного союза, принятым решением Межгосударственного Совета Евразийского экономического сообщества от 27.11.2009 г. N17, который предусматривает обязательное таможенное декларирование в отношении товаров, ввозимых на территорию Российской Федерации. В качестве подтверждения обязательного наличия товарного знака у предлагаемого Заявителем товара представитель Заказчика указал на положение п.29 Раздела II Инструкции о порядке заполнения декларации на товары, утвержденной Решением Комиссии таможенного союза от 20.05.2010 г. N257, под номером 1 в графе 31 декларации указываются наименование (торговое, коммерческое или иное традиционное наименование) товара и сведения о производителе (при наличии сведений о нем), товарных знаках, марках, моделях, артикулах, сортах, стандартах и иных технических и коммерческих характеристиках, а также сведения о количественном и качественном составе декларируемого товара. Вместе с тем, на заседании Комиссии Управления представитель Заказчика затруднился пояснить, каким образом из вышеуказанного положения однозначно следует вывод о том, что у всех ввозимых на территорию Российской Федерации товаров имеется товарный знак, а также не представил доказательств того, что у предлагаемого Заявителем оборудования имеется зарегистрированный товарный знак, который в силу положений ч.3 ст.66 Закона о контрактной системе должен указываться в составе первой части заявки при наличии его у товара.

При этом, согласно ч.1 ст.67 Закона о контрактной системе аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную ч.3 ст.66 Закона о контрактной системе, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

Однако представитель Заказчика затруднился пояснить, ввиду чего заявка Заявителя не была рассмотрена на предмет наличия товарного знака на этапе рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе, а также затруднился указать, какой нормой Закона о контрактной системе предусмотрен отказ от заключения контракта и признание победителя уклонившимся от заключения контракта по вышеописанному основанию.

Согласно ч.6.1 ст.66 Закона о контрактной системе в случае установления недостоверности информации, содержащейся в документах, представленных участником электронного аукциона в соответствии с ч.3 и ч.5 ст.66 Закона о контрактной системе, аукционная комиссия обязана отстранить такого участника от участия в электронном аукционе на любом этапе его проведения.

Таким образом, аукционная комиссия обязана отстранить участника закупки в случае предоставления недостоверной информации, указанной в первой части заявки, на любом этапе до момента подписания протокола подведения итогов такого аукциона либо протокола рассмотрения единственной заявки на участие в таком аукционе.

При этом положениями ст.70 Закона о контрактной системе не предусмотрено право отказа от заключения контракта на основании непредставления сведений в частности о товарном знаке в составе первой части заявки.

Таким образом, Комиссия Управления приходит к выводу об обоснованности данного довода жалобы Заявителя и о нарушении Заказчиком ч.1 ст.67 и ст.70 Закона о контрактной системе ввиду отказа от заключения контракта и признания Заявителя уклонившимся от заключения контракта по вышеописанному основанию, которое подлежит рассмотрению аукционной комиссией Заказчика на этапе рассмотрения первых частей заявок и не предусмотрено к рассмотрению на этапе заключения контракта.

2. Как следует из протокола отказа от заключения государственного контракта, Заявитель признан уклонившемся от заключения государственного контракта также на основании предоставления обеспечения исполнения контракта, не соответствующего требованиям аукционной документации и положениям Закона о контрактной системе

В своей жалобе Заявитель оспаривает основания признания Заказчиком банковской гарантии, представленной победителем в качестве обеспечения исполнения контракта, несоответствующей требованиям аукционной документации.

В силу ч.2 ст.70 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в ч.8 ст.69 Закона о контрактной системе протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

В силу ч.4 ст.70 Закона о контрактной системе победитель электронного аукциона, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с ч.2 ст.70 Закона о контрактной системе, размещает в единой информационной системе протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона. При этом победитель такого аукциона, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов.

Комиссией Управления установлено, что победителем аукциона в сроки, установленные ч.3 ст.70 Закона о контрактной системе направлен подписанный проект контракта и обеспечение контракта в виде банковской гарантии N606469 от 28.09.2017 г.

На основании ч.4 ст.96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе.

На основании ч.5 ст.96 Закона о контактной системе в случае непредставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Согласно ч.5 ст.45 Закона о контактной системе Заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.

В соответствии с п.2 ч.6 ст.45 Закона о контактной системе, основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является в том числе несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в ч.2 и ч.3 ст.45 Закона о контрактной системе.

На основании ч.1 ст.2 Закона о контрактной системе законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из Закона о контрактной системе и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в ч.1 ст.1 Закона о контрактной системе.

Согласно ч.8.2 ст.45 Закона о контрактной системе дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе, порядок ведения и размещения в единой информационной системе реестра банковских гарантий, порядок формирования и ведения закрытого реестра банковских гарантий, в том числе включения в него информации, порядок и сроки предоставления выписок из него, форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии устанавливаются Правительством Российской Федерации.

На заседании Комиссии Управления представитель Заказчика пояснил, что в условиях п.6 банковской гарантии, предоставленной Заявителем в качестве обеспечения исполнения контракта, указаны положения которые противоречат постановлению Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 г. N1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - постановление Правительства N 1005). Так, согласно примечанию к утвержденной Постановлением N 1005 форме, требование об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, приложенные документы и (или) их копии оформляются в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации. При этом, в п.6 представленной банковской гарантии указано: "Требование платежа по Гарантии должно быть получено ГАРАНТОМ в письменной форме с приложением указанных в пункте 5 Гарантии документов заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу: Российская Федерация, 156000, Костромская область, г. Кострома, проспект Текстильщиков, д. 46".

Вместе с тем в банковской гарантии не предусмотрена возможность направления требования о выплате денежной суммы в электронной форме, а также электронный адрес для направления указанного требования.

Комиссия Управления указывает, что постановлением Правительства N1005 установлено право Бенефициара направить требование банку-гаранту как в письменной форме на бумажном носителе, так и в форме электронного документа в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации. Таким образом, неустановление в банковской гарантии возможности направления требования об уплате денежной суммы и (или) ее части по данной гарантии ограничивают возможность направления документов в адрес банка иным способом, предусмотренным постановлением Правительства N 1005, помимо письменной формы в бумажном виде, что свидетельствует о несоответствии предоставленной банковской гарантии требованиям Закона о контрактной системе и постановлению Правительства N1005.

В свою очередь, п.7 банковской гарантии предусмотрено следующее: "Требование платежа по Гарантии должно быть получено ГАРАНТОМ до истечения срока действия Гарантии", в том время как согласно п.2 ст. 374 Гражданского Кодекса Российской Федерации требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания срока действия независимой гарантии.

На заседании Комиссии Управления представитель Заявителя указал, что слово "представлено" по смыслу соответствует словам "предоставлено", "вручено", "получено" и так далее. Однако затруднился пояснить, из каких документов и сведений следует вышеуказанное утверждение.

Вместе с тем, по мнению Комиссии Управления, исходя из положений п.2 ст.374 Гражданского Кодекса Российской Федерации требование бенефициара должно быть предъявлено гаранту до окончания срока действия гарантии, что не может в ряде случаев считаться действием, совпадающим по времени совершения с моментом получения гарантом такого требования.

Так, в силу п.2 ст.194 Гражданского Кодекса Российской Федерации письменные заявления и извещения, сданные в организацию связи до двадцати четырех часов последнего дня срока, считаются сделанными в срок.

Исходя из совокупности применения п.2 ст.194 и п.2 ст.374 Гражданского Кодекса Российской Федерации отправленные Бенефициаром требования по банковской гарантии посредством организации связи в срок действия гарантии должны быть приняты и рассмотрены Гарантом, даже если получены им за пределами срока действия гарантии.

Также на заседании Комиссии Управления представитель Заказчика указал, что п.2.2 представленной победителем банковской гарантии установлено, что обязательствами, при наступлении которых Гарантом выплачивается Бенефициару сумма гарантии или ее часть, являются неисполнение или ненадлежащее исполнение Принципалом своих обязательств по контракту, в результате которых у Принципала возникают обязательства уплатить суммы убытков (за исключением упущенной выгоды) в случае расторжения контракта по причине его неисполнения или ненадлежащего исполнения Принципалом. Однако данное положение противоречит п.9.6 проекта контракта, согласно которому: "Обеспечение исполнения Контракта обеспечивает своевременное и надлежащее исполнение всех обязательств Исполнителя по настоящему Контракту, включая обязательства по уплате неустоек (штрафов, пени), предусмотренных Контрактом, убытков, которые понес Заказчик вследствие неисполнения и/или ненадлежащего исполнения Поставщиком обязательств по Контракту".

При этом п.2 ст.15 Гражданского Кодекса Российской Федерации установлено, что под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

На основании вышеизложенного Комиссия Управления приходит к выводу о том, что доводы жалобы Заявителя относительно неправомерности решения Заказчика об отказе в принятии банковской гарантии N606469 от 28.09.2017 г. являются необоснованными и решение Заказчика о размещении протокола отказа от заключения контракта не противоречит положениям Закона о контрактной системе, поскольку у Заказчика имелись основания для отказа в принятии банковской гарантии, представленной Заявителем в качестве обеспечения исполнения контракта.

Исследовав представленные материалы, руководствуясь Административным регламентом, утвержденным приказом ФАС России от 19.11.2014 N727/14, Законом о контрактной системе, Комиссия Управления

Р Е Ш И Л А:

1. Признать жалобу ООО "Консалд" на действия
ФГУП "ВНИИМС" обоснованной в части неправомерного отказа от заключения контракта по основанию отсутствия указания в первой части заявки победителя на товарный знак предлагаемого к поставке товара.

2. Признать в действиях Заказчика нарушение ч.1 ст.67 и ст.70 Закона о контрактной системе.

3. Выдать Заказчику обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений законодательства об осуществлении закупок.

Решение может быть обжаловано в суде (Арбитражном суде) в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Председатель Комиссии Е.А. Исаева

Члены Комиссии Д.С. Грешнева

Л.Н. Харченко

Исп. Харченко Л.Н.(495) 784-75-05 (153)

1. ФГУП "ВНИИМС"

119361, Москва, ул. Озерная, д. 46

2. ООО "Консалд"

432072, г. Ульяновск, пр-д Инженерный 40-й, д. 9, оф. 436,

3. АО "Единая электронная торговая площадка"

117312, Москва, пр. 60-я Октября, д. 9

ПРЕДПИСАНИЕ

по делу N 2-57-13133/77-17 об устранении нарушений

законодательства об осуществлении закупок

26.10.2017 Москва

Комиссия по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Комиссия Управления) в составе:

Председателя Комиссии - начальника отдела обжалования государственных закупок Е.А. Исаевой,

Главного государственного инспектора отдела проверок государственных закупок Д.С. Грешневой,

Главного специалиста-эксперта отдела обжалования государственных закупок Л.Н. Харченко,

на основании решения Комиссии от 26.10.2017 по делу N2-57-13133/77-17, по итогам рассмотрения жалобы ООО "Консалд" (далее - Заявитель) на действия ФГУП "ВНИИМС" (далее - Заказчик) при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку мультисенсорной координатно-измерительной машины, комплекта дополнительного оснащения и выполнение работ по монтажу, пуско-наладке и сдачи на геометрическую точность (Закупка N 0573100020817000079) (далее - аукцион), в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), Административным регламентом, утвержденным Приказом ФАС России от 19.11.2014 N727/14,

ПРЕДПИСЫВАЕТ:

1. Заказчику, Аукционной комиссии внести изменения в протокол отказа от заключения контракта от 02.10.2017 N0573100020817000079 в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе и с учетом решения Московского УФАС России от 26.10.2017 по делу N2-57-13133/77-17.

2. Оператору электронной площадки обеспечить возможность Заказчику, Аукционной комиссии исполнение пункта 1 настоящего предписания.

3. Заказчику, Аукционной комиссии, Оператору электронной площадки в срок до 30.11.2017 представить в Московское УФАС России подтверждение исполнения настоящего предписания в письменном виде или по факсимильной связи (8(495) 607-42-92) или электронной почте по адресу: .

Невыполнение должностным лицом заказчика, должностным лицом уполномоченного органа, должностным лицом уполномоченного учреждения, членом комиссии по осуществлению закупок, оператором электронной площадки, специализированной организацией в установленный срок законного предписания, требования органа, уполномоченного на осуществление контроля в сфере закупок, за исключением органа, указанного в ч. 7.1 ст.19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере пятидесяти тысяч рублей в соответствии с ч.7 ст.19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Настоящее предписание может быть обжаловано в суд (арбитражный суд) в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Председатель Комиссии Е.А. Исаева

Члены Комиссии Д.С. Грешнева

Л.Н. Харченко

Исп. Харченко Л.Н. (495) 784-75-05 (153)