Решение Федеральной антимонопольной службы от 30 ноября 2017 г. N К-1637/17

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия), рассмотрев жалобу ООО "Клинком" (далее - Заявитель) на действия ГУП города Москвы "Московский ордена Ленина и ордена Трудового Красного Знамени метрополитен имени В.И. Ленина" (далее - Заказчик), Департамента города Москвы по конкурентной политике (далее - Уполномоченный орган) при проведении Заказчиком, Уполномоченным органом, АО "ЕЭТП" (далее - Оператор электронной площадки) электронного аукциона на право заключения государственного контракта на оказание услуг по уборке, очистке 134 станций, прилегающих территорий с организацией сбора, вывоза и размещения отходов на спецполигоне, имеющем лицензию (номер извещения 0173200001417000863) (далее - Аукцион), и в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), пунктом 3.31 административного регламента, утвержденного Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 (далее - Административный регламент),

УСТАНОВИЛА:

В Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика, Уполномоченного органа при проведении Заказчиком, Уполномоченным органом, Оператором электронной площадки Аукциона.

По мнению Заявителя, его права и законные интересы нарушены следующими действиями Заказчика, Уполномоченного органа:

1. Заказчиком, Уполномоченным органом принято необоснованное решение о признании Заявителя уклонившимся от заключения контракта, поскольку Заявителем представлено ненадлежащее обеспечение исполнения контракта в форме банковской гарантии;

2. Заказчиком, Уполномоченным органом не проинформирован Заявитель в установленный Законом о контрактной системе срок об отказе в принятии банковской гарантии, представленной Заявителем в качестве обеспечения исполнения контракта.

Представители Заказчика, Уполномоченного органа не согласились с доводами Заявителя и сообщили, что при проведении Аукциона Заказчик, Уполномоченный орган действовали в соответствии с законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

В целях всестороннего изучения обстоятельств дела Комиссией в соответствии с пунктом 3.32 Административного регламента рассмотрение жалобы перенесено с 29.11.2017 на 30.11.2017.

В результате рассмотрения жалобы и осуществления в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки Комиссия установила следующее.

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1) извещение об осуществлении закупки размещено в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) - 29.09.2017;

2) начальная (максимальная) цена контракта - 2 503 247 004,84 рубля;

3) на участие в Аукционе подано 4 заявки от участников закупки;

4) к участию в Аукционе допущено 4 участника закупки;

5) дата проведения Аукциона - 07.11.2017;

6) в период проведения Аукциона предложения о цене контракта подавали 3 участника Аукциона;

7) по результатам проведения Аукциона 24.11.2017 заключен государственный контракт N 2770203815017000578 с ООО "ТОП-Сервис" по цене 2 428 149 594,69 рубля.

1. По мнению Заявителя, Заказчиком, Уполномоченным органом принято необоснованное решение о признании Заявителя уклонившимся от заключения контракта, поскольку Заявителем представлено ненадлежащее обеспечение исполнения контракта в форме банковской гарантии.

В соответствии с частью 2 статьи 45 Закона о контрактной системе Банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать: 1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 Закона о контрактной системе случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 Закона о контрактной системе; 2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией; 3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки; 4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику; 5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона; 6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта; 7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

В соответствии с частью 3 статьи 45 Закона о контрактной системе в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Согласно части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является: 1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных статьей 45 Закона о контрактной системе реестрах банковских гарантий; 2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи.

На заседании Комиссии установлено, что в качестве обеспечения исполнения контракта Заявителем при подписании контракта представлена банковская гарантия от 16.11.2017 N 44/8646/0900/9441 (далее - Банковская гарантия), выданная ПАО "Сбербанк России" (далее - Банк) на сумму, не превышающую 250 324 700,48 рублей.

По мнению Заявителя, отказ в принятии Банковской гарантии по основаниям, указанным в уведомлении об отказе в принятии банковской гарантии от 16.11.2017 N 44/8646/0900/944 по закупке N 0173200001417000863, в протоколе признания участника уклонившимся от заключения контракта по закупке N 0173200001417000863, необоснован, поскольку положения Банковской гарантии соответствуют требованиям Закона о контрактной системе, а также документации об Аукционе.

В соответствии с уведомлением об отказе в принятии банковской гарантии от 16.11.2017 N 44/8646/0900/944 по закупке N 0173200001417000863, с протоколом признания участника уклонившимся от заключения контракта по закупке N 0173200001417000863 "банковская гарантия от 16.11.2017 N 44/8646/0900/944, представленная ООО "Клининговая компания" в качестве обеспечения исполнения контракта N 0173200001417000863_296231 выдана с нарушением требований Закона N 44-ФЗ и постановления Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 г. N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и требованиям, содержащихся в документации об электронном аукционе", в том числе по следующим основаниям: "В документации об электронном аукционе N 0173200001417000863 указано, что гарантия должна соответствовать требованиям, установленным ч.2 ст.45 Закона N 44-ФЗ (п.9.3. проекта контракта, являющегося неотъемлемой частью аукционной документации), в том числе должна содержать обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией. В соответствии с п. 9.5 проекта контракта (являющегося неотъемлемой частью аукционной документации) обеспечение исполнения Контракта распространяется на случаи неисполнения или ненадлежащего исполнения Исполнителем обязательств по Контракту, неуплаты Исполнителем неустоек (штрафов, пеней), предусмотренных Контрактом, а также убытков, понесенных Заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением Исполнителем своих обязательств по Контракту.

Вместе с тем, текст Гарантии содержит ограничение обязательств Гаранта, отсутствующее в документации о закупке: "Гарантия не обеспечивает исполнение обязательств ПРИНЦИПАЛА, вытекающих из Договора, в том числе, но, не ограничиваясь:_обязательств по возврату неосновательного обогащения, обязательств по возврату полученного по сделке". Между тем, в соответствии с п.7.12 Контракта Исполнитель обязан "В случае установления уполномоченными контрольными органами фактов выполнения работ не в полном объеме и/или завышения их стоимости Исполнитель осуществляет возврат Заказчику излишне уплаченных денежных средств".

Таким образом, представленная банковская гарантия не обеспечивает исполнение обязательств Принципала в полном объеме, что не соответствует требованиям ч.2 ст.45 Закона N 44-ФЗ и аукционной документации.

В соответствии с ч. 3 ст.45 Закона N 44-ФЗ и п. 9.3. проекта контракта (являющегося неотъемлемой частью аукционной документации Контракта) банковская гарантия должна содержать условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Вместе с тем, текст Гарантии не соответствует предъявленному требованию, а именно содержит условие о том, что требование Бенефициара должно быть получено Гарантом ("В случае, если ГАРАНТОМ в течение 5 (Пяти) рабочих дней с даты получения требования БЕНЕФИЦИАРА (не включая эту дату)_".

Данное условие о получении требования Гарантом, как и условие об исчисление 5 рабочих дней с момента получения требований, не предусмотрены аукционной документацией и Законом N 44-ФЗ.

Таким образом, включение данных условий не соответствует требованиям законодательства о контрактной системе в сфере закупок".

Пунктом 9.3 проекта контракта документации об Аукционе установлено, в том числе следующее: "Способ обеспечения исполнения Контракта определяется участником закупки, с которым заключается Контракт, самостоятельно.

ВАРИАНТ 1 (Используется при предоставлении Исполнителем обеспечения исполнения Контракта в форме банковской гарантии. Банковская гарантия должна соответствовать требованиям, установленным ч.2 ст.45 Закона о контрактной системе):

Исполнение контракта обеспечивается предоставлением безотзывной банковской гарантии от, выданной (указывается наименование банка, который должен быть включен в перечень банков, предусмотренный статьей 74.1 Налогового Кодекса Российской Федерации, а также реквизиты лицензии на осуществление банковских операций, выданной Центральным банком Российской Федерации) и соответствующей требованиям, установленным ч.2 ст.45 Закона о контрактной системе, а также предусматривающей условие о праве Заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем 5 (пять) рабочих дней не исполнено требование Заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии".

Пунктом 9.5 проекта контракта документации об Аукционе установлено: "Обеспечение исполнения Контракта распространяется на случаи неисполнения или ненадлежащего исполнения Исполнителем обязательств по Контракту, неуплаты Исполнителем неустоек (штрафов, пеней), предусмотренных Контрактом, а также убытков, понесенных Заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением Исполнителем своих обязательств по Контракту".

Вместе с тем, Банковской гарантией предусмотрено, в том числе следующее положение: "Гарантия не обеспечивает иных обязательств ПРИНЦИПАЛА, вытекающих из условий договора, в том числе, но не ограничиваясь:

- обязательств ПРИНЦИПАЛА в связи с признанием Договора недействительным;

- обязательств по возврату неосновательного обогащения;

- обязательств по возврату полученного по сделке".

На заседании Комиссии представители Заказчика, Уполномоченного органа пояснили, что Банковская содержит положение, а именно "в том числе, но не ограничиваясь", которое ограничивает обязательства гаранта, в связи с чем гарантия не обеспечивает исполнение обязательств по контракту в полном объеме.

Кроме того, Банковской гарантией предусмотрено, в том числе следующее положение: "В случае, если ГАРАНТОМ в течение 5 (Пяти) рабочих дней с даты получения требования БЕНЕФИЦИАРА (не включая эту дату) не исполнено требование об уплате денежной суммы по настоящей гарантии, направленное до окончания срока действия настоящей гарантии, ГАРАНТ предоставляет БЕНЕФИЦИАРУ право на бесспорное списание причитающихся БЕНЕФИЦИАРУ право на бесспорное списание причитающихся БЕНЕФИЦИАРУ денежных сумм со счета ГАРАНТА".

На заседании Комиссии представители Заказчика, Уполномоченного органа пояснили, что вышеуказанное положение Банковской гарантии содержит дополнительное условие "с даты получения требования БЕНЕФИЦИАРА (не включая эту дату)", не предусмотренное документацией об Аукционе, а также частью 3 статьи 45 Закона о контрактной системе, поскольку указанное положение Банковской гарантии не обеспечит возможность возникшего права Заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта со дня получения требования об уплате денежной суммы в срок не более чем пять рабочих дней.

Таким образом, Комиссия приходит к выводу, что у Заказчика имелись основания для отказа в принятии Банковской гарантии, при этом представитель Заявителя на заседании Комиссии не представил доказательств, свидетельствующих об обратном.

Таким образом, довод Заявителя о том, что Заказчиком, Уполномоченным органом принято необоснованное решение о признании Заявителя уклонившимся от заключения контракта, в связи с тем, что Заявителем представлено ненадлежащее обеспечение исполнения контракта в форме банковской гарантии, не нашел своего подтверждения.

2. По мнению Заявителя, Заказчиком, Уполномоченным органом не уведомлен Заявитель в установленный Законом о контрактной системе срок об отказе в принятии банковской гарантии, представленной Заявителем в качестве обеспечения исполнения контракта.

Согласно части 5 статьи 45 Закона о контрактной системе заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.

В соответствии с частью 7 статьи 45 Закона о контрактной системе в случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный частью 5 статьи 45 Закона о контрактной системе, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа.

В соответствии с частью 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

В соответствии с частью 4 статьи 96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В соответствии с частью 5 статьи 96 Закона о контрактной системе в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Согласно протоколу отказа от заключения контракта от 22.11.2017 N 0173200001417000863-8 "уклонившимся от заключения контракта на следующем основании: невыполнение участником требований ч. 6 ст. 70, ч. 2 ст. 45, ч. 3 ст. 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), а именно в непредставлении надлежащего документа, подтверждающего предоставление обеспечения исполнения контракта".

На заседании Комиссии установлено, что Банковская гарантия размещена в ЕИС 17.11.2017, таким образом, регламентированный срок рассмотрения поступившей в качестве обеспечения исполнения контракта Банковской гарантии - 22.11.2017.

Кроме того, согласно сведениям, размещенным в ЕИС, уведомление об отказе в принятии банковской гарантии от 16.11.2017 N 44/8646/0900/944 по закупке N 0173200001417000863 опубликовано на сайте Оператора электронной площадки 22.11.2017 в 23:01.

На заседании Комиссии представители Заказчика, Уполномоченного органа пояснили, что в установленный Законом о контрактной системе срок, а именно 22.11.2017 на сайте Оператора электронной площадки опубликовано уведомление об отказе в принятии банковской гарантии от 16.11.2017 N 44/8646/0900/944 по закупке N 0173200001417000863, при этом сведения в ЕИС размещены 23.11.2017 в 0:32 ввиду проведения регламентных работ в ЕИС.

Кроме того, представители Заказчика, Уполномоченного органа представили сведения, согласно которым Заказчик проинформировал Заявителя об отказе в принятии Банковской гарантии посредством электронной почты 22.11.2017 в 22:48.

Вместе с тем, на заседании Комиссии представителем Заявителя не представлено доказательств, подтверждающих, что Заказчик не уведомил Заявителя в установленный Законом о контрактной системе срок об отказе в принятии банковской гарантии, представленной Заявителем в качестве обеспечения исполнения контракта.

Таким образом, довод Заявителя не нашел своего подтверждения.

На основании изложенного и руководствуясь частью 1 статьи 2, пунктом 1 части 15 статьи 99, частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе, Административным регламентом Комиссия

РЕШИЛА:

Признать жалобу ООО "Клинком" необоснованной.

Настоящее решение может быть обжаловано в суде, арбитражном суде в течение трех месяцев в установленном законом порядке.