Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 30 ноября 2017 г. N 2-57-15002/77-17

Комиссия по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Комиссия Управления) в составе:

Заместителя председателя Комиссии - заместителя начальника отдела обжалования государственных закупок А.В. Гордуз,

Членов Комиссии:

Ведущего специалиста-эксперта отдела обжалования государственных закупок Д.А. Сологова,

Главного специалиста-эксперта отдела обжалования государственных закупок Л.Н. Харченко,

при участии представителей ГБУ "Автомобильные дороги":
С.А. Ястребова, А.Ю. Семкина,

в отсутствие представителей ООО "АлеКом", о времени и месте заседания Комиссии уведомлены письмом Московского УФАС России NМГ/60781/17 от 27.11.2017,

рассмотрев жалобу ООО "АлеКом" (далее - Заявитель) на действия
ГБУ "Автомобильные дороги" (далее - Заказчик) при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку компьютерной техники для нужд ГБУ "Автомобильные дорог" (Закупка N0373200307317000492) (далее - электронный аукцион, аукцион) (далее - электронные аукционы, аукционы) в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), Административным регламентом, утвержденным приказом ФАС России от 19.11.2014 N727/14,

УСТАНОВИЛА:

В Московское УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении электронного аукциона.

На заседании Комиссии Управления Заказчиком представлены документы и сведения, запрашиваемые письмом Московского УФАС России NМГ/60781/17 от 27.11.2017.

В результате рассмотрения жалобы, рассмотрев представленные документы и сведения, Комиссия Управления установила следующее.

Согласно доводам жалобы Заказчиком закупается в том числе программное обеспечение, которое в силу положений главы 4 Гражданского Кодекса Российской Федерации не является ни товаром, ни услугой, ни работой, и составляет отдельный предмет регулирования. В свою очередь в силу п.2 ч.1 ст.1225 Гражданского Кодекса Российской Федерации программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ) являются результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью).

Как указывает Заявитель право на использование программ для ЭВМ переходит конечному пользователю на основании лицензионного (сублицензионного) договора, заключение которого регулируется ст.1238 Гражданского Кодекса Российской Федерации.

На основании вышеизложенного Заявитель полагает, что в аукционной документации Заказчиком неправомерно не размещена форма лицензионного или сублицензионного договора и форма акта приема-передачи прав, что, По мнению Заявителя, создает препятствия для законной передачи Заказчику прав на пользование программным обеспечением.

При этом, в п.1.5 проекта контракта установлено следующее положение: "Моментом поставки товара является доставка Поставщиком товара Заказчику по адресу, указанному в Техническом задании, и подписание Сторонами товарных накладных (ТОРГ-12), счетов-фактур, а также Акта приема-передачи товара в двух экземплярах", которое, по мнению Заявителя, является неправомерным ввиду того, что, поскольку права не являются товаром, а также не облагаются НДС, указанные документы не могут быть представлены Заказчику.

На основании п.1-2 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со ст. 33 Закона о контрактной системе, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта, а также требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с ч.3-6 ст.66 Закона о контрактной системе и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Согласно ч.4 ст.64 Закона о контрактной системе к документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации.

П.1 ч.1 ст.33 Закона о контрактной системе установлено, что описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

В соответствии с ч.2 ст.106 Закона о контрактной системе лица, права и законные интересы которых непосредственно затрагиваются в результате рассмотрения жалобы, вправе направить в контрольный орган в сфере закупок возражения на жалобу и участвовать в ее рассмотрении лично или через своих представителей.

На заседании Комиссии Управления представитель Заказчика пояснил, что в зависимости от того, какое программное обеспечение будет поставляться Заказчику будет определен формат лицензионного (сублицензионного) договора. Заключение лицензионного (сублицензионного) договора осуществляется в момент поставки программного обеспечения. При этом не исключается возможность заключения лицензионного (сублицензионного) договора в форме публичной оферты.

Так, согласно ч.1 ст. 1233 Гражданского Кодекса Российской Федерации правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом, в том числе путем его отчуждения по договору другому лицу (договор об отчуждении исключительного права) или предоставления другому лицу права использования соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в установленных договором пределах (лицензионный договор).

При этом, программное обеспечение с исключительными правами на такое программное обеспечение и правами использования такого программного обеспечения может реализовываться на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, происходящих из иностранных государств.

Вместе с тем, исключительное право на программное обеспечение не связано с правом собственности на материальный носитель, на котором записана программа для ЭВМ, поэтому продажа дисков, кассет или дискет с записанными на них компьютерными программами по договору купли-продажи облагается налогом в общем порядке, в связи с чем указанные в п.1.5 проекта контракта документы также представляются поставщиком в общем порядке.

Вместе с тем, на заседание Комиссии Управления представитель Заявителя не явился, при этом в силу ч.9 ст.105 Закона о контрактной системе обязанность доказывания нарушения своих прав и законных интересов лежит на подателе жалобы. Кроме того, в составе жалобы Заявителем не представлены документы и сведения, указывающие на нарушение Заказчиком норм Закона о контрактной системе, а также свидетельствующие о том, что формирование объекта данной закупки подобным образом фактически ограничивает число потенциальных участников данной закупки.

Принимая во внимание вышеизложенное, Комиссия Управления приходит к выводу о том, что доводы жалобы Заявителя не нашли своего подтверждения и являются необоснованными.

Исследовав представленные материалы, руководствуясь Административным регламентом, Законом о контрактной системе, Комиссия Управления

Р Е Ш И Л А:

1. Признать жалобу ООО "АлеКом" на действия ГБУ "Автомобильные дороги" необоснованной.

2. Снять ограничения, наложенные на определение поставщика (подрядчика, исполнителя) письмом Московского УФАС России NМГ/60781/17 от 27.11.2017.

Решение может быть обжаловано в суде (Арбитражном суде) в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Заместитель председателя Комиссии А.В. Гордуз

Члены Комиссии Д.А. Сологов

Л.Н. Харченко

Исп. Харченко Л.Н. (495) 784-75-05 (153)