Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 19 декабря 2017 г. N 44-5154/17

Комиссия Санкт-Петербургского УФАС России по контролю закупок (далее - Комиссия УФАС) в составе:

в присутствии представителя ГБДОУ детский сад N 56 Калининского района Санкт-Петербурга (далее - Заказчик):

в отсутствие представителей ООО "Сапфир" (далее - Заявитель), надлежащим образом извещенного о времени и месте заседания,

рассмотрев жалобу Заявителя (вх. N 29736-ЭП/17 от 12.12.2017) на действия аукционной комиссии Заказчика при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения электронного аукциона на выполнение работ по техническому обслуживанию систем проточно-вытяжной вентиляции в зданиях Государственных образовательных учреждений Калининского района Санкт-Петербурга в 2018 году (далее - аукцион), а также в результате проведения внеплановой проверки на основании п. 1 ч. 15 ст. 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 (далее - Административный регламент),

УСТАНОВИЛА:

Извещение о проведении аукциона размещено 28.11.2017 на официальном сайте единой информационной системы www.zakupki.gov.ru, номер извещения N 0372200237317000017. Начальная (максимальная) цена контракта - 2 970 860,00 рублей.

В жалобе Заявитель указывает на неправомерные действия аукционной комиссии Заказчика, нарушающие, по мнению Заявителя, требования Закона о контрактной системе в части рассмотрения первой части его заявки на участие в аукционе не в соответствии с законодательством о контрактной системе.

Заказчик с доводами жалобы не согласился.

В соответствии с ч. 1 ст. 67 Закона о контрактной системе аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную ч. 3 ст. 66 Закона о контрактной системе, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

В соответствии с ч. 4 ст. 67 Закона о контрактной системе участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае:

1) непредоставления информации, предусмотренной ч. 3 ст. 66 Закона о контрактной системе, или предоставления недостоверной информации;

2) несоответствия информации, предусмотренной ч. 3 ст. 66 Закона о контрактной системе, требованиям документации о таком аукционе.

В соответствии с ч. 5 ст. 67 Закона о контрактной системе отказ в допуске к участию в аукционе по основаниям, не предусмотренным ч. 4 ст. 67 Закона о контрактной системе, не допускается.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 08.12.2017 N0372200237317000017-1 первой части заявки Заявителя (порядковый номер 2) отказано в допуске к участию в аукционе по следующим основаниям: "на основании п.1 ч.4 ст.67 Закона 44-ФЗ

(Заявка не соответствует п.п. 3.1.3. Части 1 Аукционной документации об аукционе "Требования к содержанию, составу заявки на участие в электронном аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ и инструкции по ее заполнению", а именно: Заказчик: Государственное бюджетное дошкольное образовательное учреждение детский сад N51 компенсирующего вида Калининского района Санкт-Петербурга. По пункту "Вентилятор крышный" участник указал: Товар отвечает требованиям ГОСТ 26828-86. В том числе в заявке участника товарный знак у товара отсутствует, при этом согласно ГОСТ 26828-86 товар должен иметь товарный знак. Заказчик: Государственное бюджетное дошкольное образовательное учреждение детский сад N52 компенсирующего вида Калининского района Санкт-Петербурга. По пункту "Вентилятор крышный" участник указал: Товар отвечает требованиям ГОСТ 26828-86. В том числе в заявке участника товарный знак у товара отсутствует, при этом согласно ГОСТ 26828-86 товар должен иметь товарный знак. Основание для отклонения - п. 1) ч. 4 ст. 67 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".)".

В соответствии с пп. б) п. 3 ч. 3 ст. 66 Закона о контрактной системе первая часть заявки на участие в электронном аукционе при заключении контракта на выполнение работ должна содержать: согласие, предусмотренное п. 2 ч. 3 ст. 66 Закона о контрактной системе, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

Требования к конкретным показателям товаров на основании пп. б) п. 3 ч. 3 ст. 66 Закона о контрактной системе установлены Заказчиком в Приложении N 2 к Техническому заданию документации о закупке.

Согласно п. 2 "Вентилятор крышный" Заказчиком установлены, в том числе следующие требования к товару: "Товар должен отвечать требованиям ГОСТ 26828-86.".

Первая часть заявки Заявителя содержит указание на соответствие товара ГОСТ 26828-86, при этом сведения о наличии товарного знака в заявке не указаны.

В соответствии с п.п. 1.1, 1.2 ГОСТ 26828-86 "Изделия машиностроения и приборостроения. Маркировка" маркировка - товарные знаки, символы, надписи и изображения, наносимые на изделие и дающие паспортную предупреждающую, инструктивную и другую краткую информацию об изделии и его изготовителе, а также данные, необходимые для монтажа и эксплуатации изделия. Товарные знаки - это зарегистрированные в установленном порядке обозначения, служащие для отличия товаров одних предприятий от однородных товаров других предприятий. Товарные знаки могут быть словесными, изобразительными, объемными, комбинированными и другими. Товарный знак должен быть оригинально оформленным и иметь опознавательный, представительский и рекламный характер. Регистрация товарных знаков в СССР и за границей проводится в порядке, установленном Государственным комитетом СССР по делам изобретений и открытий.

В соответствии с ч. 1 ст. 2 Закона о контрактной системе законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из Закона о контрактной системе и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в ч. 1 ст. 1 Закона о контрактной системе. Нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие указанные отношения, должны соответствовать Закону о контрактной системе.

В соответствии с п. 1 ст. 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации  на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак.

В соответствии со ст. 1479 Гражданского кодекса Российской Федерации на территории Российской Федерации действует исключительное право на товарный знак, зарегистрированный федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, а также в других случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации.

В соответствии с п. 1 ст. 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со ст. 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в п. 2 ст. 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Комиссия УФАС установила, что действующим законодательством Российской Федерации не установлена обязанность юридического лица или индивидуального предпринимателя осуществлять действия, направленные на регистрацию товарного знака (средства индивидуализации).

Таким образом, отсутствие регистрации товарного знака в установленном законодательством порядке свидетельствует об отсутствии его правовой защиты как средства индивидуализации.

В соответствии с п. 3 ст. 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Исходя из вышеуказанной нормы, гражданское законодательство допускает использование незарегистрированных обозначений в отношении товаров при условии, что такие обозначения не создают вероятность смешения с зарегистрированным товарным знаком, что также подтверждает отсутствие законодательно установленной обязанности регистрации товарного знака.

Таким образом, в соответствии с пп. б) п. 3 ч. 3 ст. 66 Закона о контрактной системе, нормами Гражданского кодекса Российской Федерации и п. 1.2 ГОСТ 26828-86 первая часть заявки должна содержать зарегистрированный в установленном порядке. При отсутствии регистрации товарного знака, требование об обязательной регистрации которого законодательством Российской Федерации не установлено, сведения о таком товарном знаке в первой части заявки не предоставляются.

На основании изложенного, у аукционной комиссии Заказчика отсутствовали правовые основания для отказа в допуске к участию в аукционе первой части заявки Заявителя в связи с непредоставлением сведений о наличии товарного знака у товара, предлагаемого к использованию.

В действиях аукционной комиссии Заказчика выявлено нарушение ч. 5 ст. 67 Закона о контрактной системе.

Следовательно, жалоба признана обоснованной.

В результате проведения внеплановой проверки установлено следующее.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с ч.ч. 3-6 ст. 66 Закона о контрактной системе и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Инструкция по заполнению первой части заявки на участие в аукционе установлена Заказчиком в разделе 5 Части III документации о закупке и в Части II документации о закупке.

Согласно п. 12 инструкции Заказчиком установлен следующий порядок заполнения первой части заявки: "Знаки "( )" означают уточнение или дополнение, за исключением случаев, когда значения (характеристики) товара (материала), указанные в скобках, являются альтернативными значениям (характеристикам) товара (материала), указанным перед скобками.".

Таким образом, в инструкции установлено, что знаки "( )" означают уточнение или дополнение, при этом инструкция не содержит порядок заполнения показателей, которые указаны между знаками "(" и ")", что не позволяет определить порядок заполнения первой части заявки на участие в аукционе.

В действиях Заказчика выявлено нарушение п. 2 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе.

Согласно п. 19 инструкции Заказчиком установлен следующий порядок заполнения: "Сведения, содержащиеся в заявке на участие в аукционе в электронной форме, не должны допускать двусмысленных толкований. Участнику закупки в первой части своей заявки на участие в аукционе в электронной форме на каждый товар, применяемый при выполнении работ, для которого установлены заказчиком требования к его характеристикам необходимо предоставить конкретное предложение (т.е. не допускающее двусмысленного толкования и сослагательного наклонения, в отсутствии слов "должен(-а) быть", "должен(-а)", "типа", "или эквивалент", "требуется", "необходим (-о), "нужен", "или аналог", "превышать", "как минимум", "или", "более", "не более", "менее", "не менее", "и/или", "либо", "ниже", "выше", "может быть", "может", "может иметь", "от_до_", "любой" и т.п. или при смысловой необходимости данные слова в обязательном порядке должны быть конкретизированы, т.е. заменены на слова "есть", "соответствует", "отсутствует" либо иное, исключающее двоякое толкование показателя товара). Несоблюдение указанных требований является основанием для принятия комиссией решения о признании заявки участника не соответствующей требованиям, установленным настоящей документацией об аукционе.".

Комиссия УФАС приходит к выводу, что при отсутствии в инструкции закрытого перечня слов, которые не должна содержать первая часть заявки, аукционная комиссия Заказчика при рассмотрении первых частей заявок на основании указанного положения инструкции вправе трактовать данное положение инструкции произвольно, в том числе путем отнесения к пункту слов, которые не указаны в перечне.

Аналогичный порядок заполнения установлен Заказчиком в п. 11 инструкции: "Сведения, содержащиеся в заявке на участие в аукционе в электронной форме, не должны допускать двусмысленных толкований. Участнику закупки в первой части своей заявки на участие в аукционе в электронной форме на каждый товар, применяемый при выполнении работ, для которого установлены заказчиком требования к его характеристикам необходимо предоставить конкретное предложение (т.е. не допускающее двусмысленного толкования и сослагательного наклонения, в отсутствии слов "должен(-а) быть", "должен(-а)", "типа", "или эквивалент", "требуется", "необходим (-о), "нужен", "или аналог", "превышать", "как минимум", "или", "более", "не более", "менее", "не менее", "и/или", "либо", "ниже", "выше", "может быть", "может", "может иметь", "от_до_", "любой" и т.п. или при смысловой необходимости данные слова в обязательном порядке должны быть конкретизированы, т.е. заменены на слова "есть", "соответствует", "отсутствует" либо иное, исключающее двоякое толкование показателя товара). Несоблюдение указанных требований является основанием для принятия комиссией решения о признании заявки участника не соответствующей требованиям, установленным настоящей документацией об аукционе".

Таким образом, инструкция по заполнению первой части заявки не позволяет однозначно определить порядок заполнения заявки, что влечет в действиях Заказчика нарушение п. 2 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе заказчик должен использовать при составлении описания объекта закупки показатели, требования, условные обозначения и терминологию, касающиеся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

Согласно п. 3 "Фильтр" требований к показателям для ГБДОУ детский сад N 44 Калининского района Санкт-Петербурга Заказчиком установлены следующие требования к товару: "Класс очистки требуется выше G3. Среднее пылеулавливание синтетической пыли более 80%. Товар должен соответствовать ГОСТ Р ЕН 779-2014.".

В инструкции Заказчиком установлено: "При формировании заявки, при наличии в Приложении N 2 к Техническому заданию показателей, сопровождающихся словами и (или) символами "от", "более", ">", "выше", "свыше", "как минимум", "превышать", "шире" и т.п. - участник должен предложить показатель, превышающий такое значение.".

В соответствии с Таблицей 1 ГОСТ Р ЕН 779-2014 "Фильтры очистки воздуха общего назначения. Определение технических характеристик" установлено:

Группа	Класс	Конечный перепад давления при испытаниях, Па	Средняя пылезадерживающая способность Am по синтетической пыли, %
Фильтры грубой очистки	G1	250	50 Am < 65
	G2	250	65Am < 80
	G3	250	80Am < 90
	G4	250	90Am

Согласно инструкции класс G3 не соответствует потребности Заказчика. При этом в соответствии с ГОСТ Р ЕН 779-2014 для класса G4 установлено значение показателя средней пылезадерживающей способности по синтетической пыли - 90%.

Заказчиком установлено требование к показателю среднего пылеулавливания синтетической пыли более 80%.

Таким образом, Заказчиком установлен показатель "пылеулавливание", что не соответствует Таблице 1 ГОСТ Р ЕН 779-2014, который содержит показатель "пылезадерживающая способность", а также установлено значение - более 80%, что не соответствует ГОСТ Р ЕН 779-2014, согласно которому значение составляет 90%.

В действиях Заказчика выявлено нарушение п. 2 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе.

Выявленные в действиях аукционной комиссии и должностного лица Заказчика нарушения являются существенными, что дало основания для выдачи обязательного для исполнения предписания об устранении выявленных нарушений законодательства о контрактной системе путем внесения изменений в документацию о закупке.

Комиссия УФАС, руководствуясь ст. 99, 106 Закона о контрактной системе, Административным регламентом,

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ООО "Сапфир" обоснованной.

2. Признать в действиях аукционной комиссии Заказчика нарушение ч. 5 ст. 67 Закона о контрактной системе.

3. Признать в действиях Заказчика нарушения п. 2 ч. 1 ст. 33, п. 2 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе.

4. Выдать Заказчику, его аукционной комиссии и оператору электронной площадки обязательное для исполнения предписание об устранении нарушения законодательства о контрактной системе.

5. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении аукционной комиссии и должностного лица Заказчика.

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трёх месяцев со дня принятия.