Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области от 5 февраля 2018 г. N 58-9969-18/4

Резолютивная часть решения оглашена г.о. Самара

05.02.2018 г.

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (Самарское УФАС России) по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия Самарского УФАС)в составе: "_"

рассмотрев в порядке, установленном статьей 106 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе в сфере закупок), Приказом от 19 ноября 2014 г. N 727/14 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд",рассмотрев жалобуООО "БИОФАРМ-САМАРА" на действия заказчика, уполномоченного органа при проведении электронного аукциона на поставку лекарственного препарата для нужд Государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Самарский областной клинический онкологический диспансер" (извещение N0142200001317016311, начальная (максимальная) цена контракта - 4 111 767,00 руб.),

в присутствии представителей: "_"

УСТАНОВИЛА:

В Самарское УФАС России поступила жалобаООО "БИОФАРМ-САМАРА" на действия заказчика, уполномоченного органа при проведении электронного аукциона на поставку лекарственного препарата для нужд Государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Самарский областной клинический онкологический диспансер" (извещение N 0142200001317016311) (далее - аукцион).

Согласно доводам жалобы ООО "БИОФАРМ-САМАРА":

1. Заявитель считает неправомерным решение аукционной комиссии о признании первой части заявки ООО "БИОФАРМ-САМАРА" (заявка N1)соответствующей требованиям аукционной документации.

2. Заказчиком неправомерно не внесены изменения в проект контракта в соответствии с протоколом разногласий, направленным ООО "БИОФАРМ-САМАРА" в адрес Заказчика.

3. Заявитель указывает, что в аукционной документации Заказчиком не предусмотрена возможность поставки лекарственного препарата с формой выпуска помимо "концентрата", что ограничивает круг участников закупки.

Просит признать жалобу обоснованной, отменить протоколы, составленные в ходе проведения закупки.

ПредставителиЗаказчика, Уполномоченного органа с доводами Заявителя не согласились, представили письменные возражения на жалобу, просилив удовлетворении жалобы отказать.

Выслушав доводы сторон, изучив материалы жалобы, проведя в соответствии с частью 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановую проверку, Комиссия Самарского УФАС России пришла к следующему выводу.

1. Заявитель считает неправомерным решение аукционной комиссии о признании первой части заявки ООО "БИОФАРМ-САМАРА" соответствующей требованиям аукционной документации.

Частью 2 статьи 33 Закона о контрактной системе установлено, что документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 Федерального закона и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Согласно подпункту "б" пункта 1 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать при заключении контракта на поставку товара конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

В соответствии с частью 1 статьи 67 Закона о контрактной системе аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

Частью 3 статьи 67 Закона о контрактной системе определено, что по результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе, содержащих информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, аукционная комиссия принимает решение о допуске участника закупки, подавшего заявку на участие в таком аукционе, к участию в нем и признании этого участника закупки участником такого аукциона или оботказе в допуске к участию в таком аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены частью 4 настоящей статьи.

Согласно пункту 2 части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, требованиям документации о таком аукционе.

Согласно Техническому заданию (Приложение N2 к Контракту) Заказчиком установлены следующие требования:

МНН (при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования)	Лекарственная форма	Дозировка	Фасовка	Упаковка	Ед. изм.	Кол-во
Доксорубицин	Концентрат для приготовления раствора для внутривенного введения	В 1 мл концентрата содержится: доксорубицин гидрохлорид пегилированныйлипосомальный 2 мг	25 мл	флакон	СМ3;^МЛ	1100.00

ООО "БИОФАРМ-САМАРА" в заявке, поданной на участие в закупке, предложено:

Торговое наименование	МНН (при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования)	Лекарственная форма	Дозировка	Фасовка	Упаковка	Ед. изм.	Кол-во
Келикс	Доксорубицин	Концентрат для приготовления раствора для внутривенного введения	В 1 мл концентрата содержится: доксорубицин гидрохлорид пегилированныйлипосомальный 2 мг	25 мл	Флакон N1	упак	1100.00

Таким образом, участником закупки предложено количество товара (1100 упаковок), не соответствующее потребностям Заказчика (1100 мл).

В ходе заседания Комиссии установлено, что 15.01.2018 г. Заказчиком в адрес Главного управления организации торгов Самарской области направлено письмо (исх. N01-01/101 от 15.01.2018 г.) в котором Заказчик сообщает о том, что участник N1 не может быть допущен участию в закупке, так как предлагает к поставке количество товара, не соответствующее требованиям аукционной документации.

Вместе с тем, Комиссией Самарского УФАС России установлено, что в соответствии с Протоколом рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 16.01.2018 г. N0142200001317016311-4 заявка ООО "БИОФАРМ-САМАРА" признана аукционной комиссией соответствующей требованиям документации об аукционе.

Уполномоченный орган в возражениях на жалобу указывает, что заявкаООО "БИОФАРМ-САМАРА" соответствовала требованиям аукционной документации в части показателей товара и указания страны происхождения товара. В части количества товара Аукционная комиссия посчитала, что участник выразил согласие с условиями документации закупки.

Данный вывод нельзя признать обоснованным ввиду того, что несмотря на наличие согласия, заявка ООО "БИОФАРМ-САМАРА" содержит предложениео поставке товара в количестве, отличающемся от предусмотренного Техническим заданием, при таких обстоятельствах, Комиссия Самарского УФАС России считает, что ООО "БИОФАРМ-САМАРА" надлежащим образом не выразило согласие на поставку товаров на условиях, предусмотренных документацией закупки, следовательно, заявка ООО "БИОФАРМ-САМАРА" подлежала отклонению.

На основании изложенного, данный довод жалобы признается Комиссией Самарского УФАС России обоснованным, в действиях аукционной комиссии Главного управления организации торгов Самарской области усматривается нарушение пункта 2 части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе.

2. Заявитель указывает, что Заказчиком неправомерно не внесены изменения в проект контракта в соответствии с протоколом разногласий, направленным ООО "БИОФАРМ-САМАРА" в адрес Заказчика.

Частью 1 статьи 34 Закона о контрактной системе определено, что контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В соответствии с подпунктом а пункта 1 части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в следующих случаях: если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) контрактом: при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта.

Согласно части 1 статьи 70 Закона о контрактной системе по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со статьей 69 настоящего Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

Частью 2 статьи 70 Закона о контрактной системе определено, что в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарномзнаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

Заказчиком размещен на официальном сайте Единой информационной системе в сфере закупок Проект контракта в соответствии с заявкой ООО "БИОФАРМ-САМАРА".

В соответствии с частью 4 статьи 70 Закона о контрактной системе победитель электронного аукциона, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 настоящей статьи, размещает в единой информационной системе протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона. При этом победитель такого аукциона, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов.

Согласно части 5 статьи 70 Закона о контрактной системе в течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронного аукциона в единой информационной системе в соответствии с частью 4 настоящей статьи протокола разногласий заказчик рассматривает протокол разногласий и без своей подписи размещает в единой информационной системе доработанный проект контракта либо повторно размещает в единой информационной системе проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя такого аукциона.

25.01.2018 г. Заявителем направлен протокол разногласий в части изменения единицы измерения (с "упак" на "мл") для приведения Проекта контракта в соответствие с документацией закупки.

30.01.2018 г. Заказчик повторно разместил на официальном сайте Единой информационной системе в сфере закупок Проект контракта в соответствии с заявкой участника без учета замечания ООО "БИОФАРМ-САМАРА".

Действия Заказчика в указанном случае соответствуют положениям Закона о контрактной системе, поскольку Заказчиком в Проект контракта включено предложение участника закупки.

Следовательно, данный довод Заявителя признается необоснованным.

3. Согласно доводам Заявителя, аукционная документация Заказчика составлена с нарушениями Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 4 статьи 105 Закона о контрактной системе, жалоба на положения документации о таком аукционе может быть подана участником закупки до окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе.

Таким образом, довод о нарушении положений аукционной документации не подлежит рассмотрению, поскольку жалоба подана по истечении срока, установленного частью 4 статьи 105 Закона о контрактной системе.

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 3.30. Приказа ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд" комиссия прирассмотрении жалобы проводит в соответствии с частью 15 статьи 99 Закона о контрактной системе и настоящим Регламентом внеплановую проверку соблюдения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд при определении поставщика (подрядчика, исполнителя). Внеплановая проверка проводится одновременно с рассмотрением жалобы.

При этом проверяется соответствие действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, в том числе не указанных в жалобе, а также документов по организации и осуществлению закупки, являющейся предметом жалобы, требованиям законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Так, при проведении внеплановой проверки Комиссией Самарского УФАС России установлено следующее.

Согласно пункту 1 статьи 8 Конституции Российской Федерации в Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности.

В соответствии со статьей 6 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

В соответствии с частью 2 статьи 8 Закона о контрактной системе конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Согласно части 1 статьи 27 Закона о контрактной системе, участие в определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) может быть ограничено только в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Согласно пункту 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе использование, если это возможно, при составлении описания объекта закупки стандартных показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических и качественных характеристик объекта закупки, установленных в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации о техническом регулировании. Если заказчиком при описании объекта закупки не используются такие стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, обозначений и терминологии.

Согласно части 2 статьи 33 Закона о контрактной системе документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

В силу пункта 2 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее Закон о защите конкуренции) при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом.

В соответствии с частью 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции наряду при проведении торгов в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

В документации закупки (Техническое задание) установлены следующие требования к объекту закупки:

МНН (при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования)	Лекарственная форма	Дозировка	Фасовка	Упаковка
Доксорубицин	Концентрат для приготовления раствора для внутривенного введения	В 1 мл концентрата содержится: доксорубицин гидрохлорид пегилированныйлипосомальный 2 мг	25 мл	флакон

Между тем, согласно Государственному реестру лекарственных средств, лекарственный препарат с МНН "Доксорубицин"выпускается в различных лекарственных формах, в том числе в формах лиофилизата, концентрата.

При этом, в соответствии со ст. 27.1 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств", различия лекарственных форм не являются препятствием для их взаимозаменяемости.

Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" дано определение взаимозаменяемого товара.

Взаимозаменяемыми являются товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях) (ст. 4 Закона о защите конкуренции).

Оборот лекарственных препаратов на территории Российской Федерации регулируется Федеральным законом от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - "Закон об обращении лекарственных средств").

Согласно статье 4 Закона об обращении лекарственных средств под лекарственной формой понимается состояние лекарственного препарата, соответствующее способам его введения и применения и обеспечивающее достижение необходимого лечебного эффекта.

Согласно части 1 статьи 13 Закона об обращении лекарственных средств, лекарственные препараты вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, если они зарегистрированы соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти. Следовательно, лекарственный препарат, зарегистрированный в соответствии с законодательством РФ, также является товаром в контексте антимонопольного законодательства.

Исходя из анализа документов и сведений, представленных в ходе рассмотрения жалобы, Комиссия Самарского УФАС России пришла к выводу, что обе формы лекарственного средстваДоксорубицин: лиофилизат и концентрат являются взаимозаменяемыми, доказательств обратного Заказчиком, Уполномоченным органом не представлено.

Статья 27.1 Федерального закона от 12.04.2010 N61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Закон об обращении лекарственных средств) устанавливает, что взаимозаменяемость лекарственных препаратов для медицинского применения определяется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Правила определения взаимозаменяемости лекарственных препаратов для медицинского применения утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 28.10.2015 N 1154, пунктом 4 которого Федеральная антимонопольная служба наделена полномочием давать разъяснения по применению указанных правил.

В соответствии с пунктами 5 и 9 части 2 статьи Закон о защите конкуренции ФАС России осуществляет полномочия по даче разъяснений по вопросам применения им антимонопольного законодательства, обобщению и анализу практики применения антимонопольного законодательства, разработке рекомендаций по его применению.

Руководствуясь изложенным, ФАС России в целях формирования единой правоприменительной практики антимонопольных органов, федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти и местного самоуправления, государственных и муниципальных заказчиков направляет в адрес хозяйствующих субъектов, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, государственных и муниципальных заказчиков, а также своих территориальных органов разъяснения по вопросу применения законодательства, в том числе по вопросам формирования документации для закупок лекарственных препаратов и медицинских изделий для государственных и муниципальных нужд.

Согласно Письму ФАС России от 23.09.2016 N РП/65863/16, лекарственные препараты с одинаковым МНН, взаимозаменяемыми лекарственными формами, взаимозаменяемыми дозировками и разными торговыми наименованиями следует относить к взаимозаменяемым лекарственным препаратам.Никакие иные характеристики лекарственных препаратов (например, первичная упаковка (форма выпуска), вторичная упаковка, количество препарата в первичной упаковке (например, объем наполнения), количество единиц (ампул, шприцев и т. д.) препарата во вторичной упаковке и т.п.) не влияют на терапевтические свойства лекарственных средств.

Лиофилизаты и концентраты требуют предварительного разведения растворителем. Поскольку в организм человека парентеральным путем вводится не лиофилизат/концентрат, а раствор, различия данных лекарственных форм не отражаются на терапевтическом действии и способе введения лекарственных препаратов в организм пациента. Одинаковый способ введения лекарственных препаратов указан в инструкциях по применению данных лекарств.

Следовательно, формы лиофилизата и концентрата являются взаимозаменяемыми.

Вместе с тем, требования Заказчика о поставке лекарственного препарата в лекарственной форме "концентрат" являются необоснованными, поскольку лекарственная форма лиофилизат или концентрат для приготовления раствора для инфузий не связана с терапевтической эффективностью препарата.

ФАС России в своих разъяснениях неоднократно отмечал, что при определении лекарственного препарата, необходимого пациенту, врач назначает активное (действующее) вещество (МНН), обладающее определенным терапевтическим эффектом. Вместе с тем на территории Российской Федерации в рамках одного МНН могут быть зарегистрированы лекарственные препараты большим количеством производителей, при этом такие лекарственные препараты имеют в своем составе одно и тоже действующее вещество и оказывают эквивалентный терапевтический эффект на одну группу пациентов.

Из информации, содержащейся в Государственномреестре лекарственных средств, следует, что лекарственный препарат с МНН "Доксорубицин" выпускается, в том числе:

- в лекарственной форме концентрат -соответствует только одному торговому наименованию (Келикс), принадлежащим одному владельцу регистрационного удостоверения лекарственного препарата -ООО "Джонсон и Джосон".

-в лекарственной форме лиофилизат - соответствует пяти торговымнаименованиямпятиразличных производителей - ОасмияФармасьютикал АБ, ОАО ОНОПБ", ООО "Компания "Деко", ФГБУ "РОНЦ им. Н.Н. Блохина" МЗ РФ, АО "Актавис Групп".

Согласно письму ФАС России от 12.08.2016 N РП/55517/16, лекарственные препараты в рамках одного международного непатентованного наименования (МНН), то есть имеющие в своем составе одно и то же действующее вещество, имеющие эквивалентные показания к применению и противопоказания, отраженные в инструкциях по медицинскому применению таких лекарственных препаратов, а также эквивалентный способ применения/введения (парентеральный, пероральный и т.д.) и эквивалентное количество действующего вещества, образуют один товарный рынок и являются взаимозаменяемыми в контексте Закона о защите конкуренции.

Согласно Письму ФАС России от 09.06.2015 N АК/28644/15, к требованиям, которые ограничивают количество участников при закупке лекарственных препаратов, относятся, в частности, указание в документации о закупке терапевтически не значимых характеристик, соответствующих конкретным торговым наименованиям лекарственных препаратов, без возможности поставки эквивалентного товара, в том числе указание конкретных лекарственных форм препаратов, предназначенных для парентерального (инъекционного) введения ("лиофилизат", "порошок", "лиофилизированный порошок", "концентрат", "раствор", "суспензия" и т.д.)

Оборот лекарственных средств на территории Российской Федерации регулируется Федеральным законом от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств", согласно пункту 1 статьи 4 которого под лекарственной формой понимается состояние лекарственного препарата, соответствующее способам его введения и применения и обеспечивающее достижение необходимого лечебного эффекта.

Разнообразие лекарственных форм зарегистрированных на территории Российской Федерации лекарственных препаратов связано с особенностями российского законодательства, позволяющего регистрировать любые лекарственные формы в заявительном порядке.

Иных доказательств невзаимозаменяемости лекарственных форм для конечных получателей (пациентов) (истории болезней, протоколы решений врачебных комиссий) Заказчиком не представлено.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что требованиям, установленным заказчиком в аукционной документации, к лекарственным препаратам соответствуют препараты только одного производителя, вследствие чего данные требования ограничивают количество участников закупки, препятствует импортозамещению в сфере обращения лекарственных средств и противоречат положениям пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе.

Позиция Самарского УФАС России подтверждается сложившейся судебной практикой: постановление одиннадцатого Арбитражного апелляционного суда от 22.11.2017 г. по делу NА55-9653/2017; постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 13.04.2016 N Ф04-872/2016 по делу N А75-4854/2015; постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 21.03.2016 N Ф04-62/2016 по делу N А75-6268/2015; постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 27.01.2015 по делу N А74-5198/2014; постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 26.04.2016 N 21АП-68/2016 по делу N А83-3095/2015; решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 20.02.2015 по делу N А58-6965/2014; решение Арбитражного суда Челябинской области от 24.11.2015 по делу N А76-11979/2015; определение Верховного суда Российской Федерации от 25 июля 2016 г. N 304-КГ16-6448; определение Верховного суда Российской Федерации от 30 августа 2016 г. N 304-КГ16-5903; определение Верховного суда Российской Федерации от 25 июля 2016 г. N 304-КГ16-6448; определение Верховного суда Российской Федерации от 30 августа 2016 г. N 304-КГ16-5903.

Согласно Протоколу рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 16.01.2018 г. N0142200001317016311-4 на участие в закупке подана лишь одна заявка. Контракт подлежал заключению по начальной (максимальной) цене.

Кроме того, Комиссия Самарского УФАС России отмечает, что потенциальным участником закупки подан запрос разъяснений положений аукционной документации в части поставки лекарственного препарата с другой формой выпуска в котором участник просил внести изменения в аукционную документацию, а именно допустить возможность предложения к поставке лекарственных препаратов с взаимозаменяемой формой выпуска "лиофилизат для приготовления раствора". Однако Заказчиком 22.12.2017 г. был дан следующий ответ: "Поставка лекарственного препарата необходима в соответствии с требованиями аукционной документации" (Разъяснение положений документации об электронном аукционе от 22.12.2017 NРД1).

Руководствуясь частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе в сфере закупок, Комиссия Самарского УФАС России

РЕШИЛА:

1. Признать жалобуООО "БИОФАРМ-САМАРА"частично обоснованной.

2.Довод Заявителя о несоответствии положений документаций об электронном аукционе требованиям, установленным Законом о контрактной системе оставить без рассмотрения, поскольку ООО "БИОФАРМ-САМАРА"не соблюдены сроки обжалования положений аукционной документации, предусмотренные частью 4 статьи 105 Закона о контрактной системе.

3. Признать в действиях Заказчика нарушение пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, в действиях Аукционной комиссии нарушение пункта 2 части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе.

4. Выдать Заказчику,Уполномоченному органу, Аукционной комиссии, Оператору электронной торговой площадкиобязательное для исполнения предписание об устранении допущенных при осуществлении закупки нарушений.

5. Передать материалы жалобы должностному лицу Самарского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении административных производств по ч.2 ст.7.30 КоАП РФ, ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ.

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.

Заместитель председателя комиссии:

Члены комиссии:

"_"

П Р Е Д П И С А Н И Е

об устранении нарушений законодательства Российской Федерации

о контрактной системе в сфере закупок

N 58-9969-18/4

Резолютивная часть решения оглашена г. Самара

05.02.2018 г.

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (Самарское УФАС России) по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия Самарского УФАС), в составе: "_"

рассмотрев в порядке, установленном статьей 106 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе в сфере закупок), Приказом от 19 ноября 2014 г. N 727/14 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд", рассмотрев жалобу ООО "БИОФАРМ-САМАРА" на действия заказчика, уполномоченного органа при проведении электронного аукциона на поставку лекарственного препарата для нужд Государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Самарский областной клинический онкологический диспансер" (извещение N0142200001317016311, начальная (максимальная) цена контракта - 4 111 767,00 руб.),

в присутствии представителей: "_"

ПРЕДПИСЫВАЕТ:

1.Государственному бюджетному учреждению здравоохранения "Самарский областной клинический онкологический диспансер" контракт по итогам проведения Закупки не заключать.

2. Заказчику, Уполномоченному органу, Аукционной комиссии, Оператору электронной торговой площадки в течение 5 рабочих дней со дня получения настоящего предписания аннулировать определение поставщика (извещение N0142200001317016311).

3. Заказчику, Уполномоченному органу при сохранении потребности провести закупку заново с учетом Решения Самарского УФАС России N58-9969-18/4 от 05.02.2018 г.

В соответствии с частью 28 статьи 99 Закона о контрактной системе Заказчику, Уполномоченному органу необходимо сообщить о выполнении настоящего Предписания не позднее 10 рабочих дней со дня его получения, направив в адрес Самарского УФАС России надлежащим образом заверенные копии документов, подтверждающих исполнение предписания.

В соответствии с пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе, настоящее предписание обязательно для исполнения.

Примечание: В соответствии со статьей 19.7.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях непредставление или несвоевременное представление в орган, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, информации и документов, если представление таких информации и документов является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, либо представление заведомо недостоверных информации и документов -влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере пятнадцати тысяч рублей; на юридических лиц - ста тысяч рублей.

В соответствии с частью 7 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях невыполнение должностным лицом заказчика, должностным лицом уполномоченного органа, должностным лицом уполномоченного учреждения, членом комиссии по осуществлению закупок, оператором электронной площадки, специализированной организацией в установленный срок законного предписания, требования органа, уполномоченного на осуществление контроля в сфере закупок, за исключением органов, указанных в частях 7.1 и 7.2 настоящей статьи, -влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - пятисот тысяч рублей.

Настоящее предписание может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.

Заместитель председателя комиссии: "_"

Члены комиссии: