Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области от 15 февраля 2018 г. N 05-08-15/2018

Комиссия Костромского УФАС России по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия Костромского УФАС России, Комиссия по рассмотрению жалобы, Комиссия) в составе:

Председатель Комиссии: Ревельцев О.В., заместитель руководителя управления;

Члены Комиссии: Суясов А.И., специалист-эксперт отдела контроля в сфере закупок, торговли и рекламы;

Гаранина А.А., специалист 1 разряда отдела антимонопольного контроля и информационного анализа,

при ведении аудиозаписи заседания, в присутствии представителя уполномоченного учреждения - ОГКУ "Агентство государственных закупок Костромской области" (далее - Уполномоченное учреждение) <А...>, в отсутствие: представителя заявителя - ОГБУЗ "Костромской онкологический диспансер", надлежащим образом уведомленного о месте и времени рассмотрения жалобы (далее - Заказчик; ОГБУЗ КОД), представителя заявителя - ООО "Торговый дом "ВИАЛ"", направившего ходатайство о рассмотрении жалобы в отсутствие своего представителя, рассмотрев жалобу ООО "Торговый дом "ВИАЛ" на действия заказчика при проведении аукциона в электронной форме на право заключения контракта на поставку лекарственного препарата МНН Оксалиплатин для ОГБУЗ "Костромской онкологический диспансер" (извещение N 0841200000718000020), и в результате проведения в соответствии с частью 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федерального закона N 44-ФЗ) внеплановой проверки,

УСТАНОВИЛА:

Согласно представленным материалам 01.02.2018 г. на официальном сайте в сети "Интернет" в единой информационной системе в сфере закупок http://www.zakupki.gov.ru Уполномоченным учреждением размещено извещение и документация о проведении аукциона в электронной форме на право заключения контракта на поставку лекарственного препарата МНН Оксалиплатин для ОГБУЗ "Костромской онкологический диспансер" (извещение N 0841200000718000020) (далее - Документация об аукционе). 05.02.2018 г. были размещены изменения в извещении о проведении электронного аукциона.

08.02.2018 г. в адрес Костромского УФАС России от участника закупки - ООО "Торговый дом "ВИАЛ" (далее - Заявитель) поступила жалоба по вышеуказанной закупке.

Заявитель в своей жалобе обжалует действия Заказчика, который, по его мнению, при формировании аукционной документации допустил нарушения относительно описания объекта закупки, тем самым нарушил часть 1 статьи 64 и пункт 1 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", Заявитель в своей жалобе приводит следующие доводы:

"Из технической части аукционной документации следует, что поставке подлежит лекарственный препарат МНН Оксалиплатин.

При этом пояснения, обосновывающие потребность заказчика в поставке лекарственного препарата МНН Оксалиплатин по позиции N 2 именно в лекарственной форме лиофилизат и дозировке 150 мг, по позиции N 3 в лекарственной форме концентрат и дозировке 200 мг в аукционном задании не представлено.

Таким образом, описание объекта закупки не позволяет предложить к поставке аналогичный лекарственный препарат в кратной дозировке.

По нашему мнению, описание объекта закупки не соответствует требованиям, установленным ч. 1 ст. 64 и п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе.

В письме NАК/28644/15 от 09.06.2015 года требование к поставке определенной дозировки лекарственного препарата без возможности поставки аналогичного препарата в кратной дозировке и двойном количестве ФАС России обозначил не иначе как терапевтически не значимой характеристикой, соответствующей конкретному торговому наименованию лекарственного препарата, направленной на ограничение количества участников закупки лекарственных препаратов.

С 01.01.2018 вступило в силу Постановление Правительства РФ N1380 от 15.11.2017 "Об особенностях описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее по тексту - Постановление).

Считаем, что заказчик, указывая лекарственную форму и конкретную дозировку 150 мг нарушает нормы Постановления. В соответствии с пп. а, б) п. 2 Постановления, при описании в документации о закупке заказчики помимо сведений, предусмотренных пунктом 6 части 1 статьи 33 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", указывают:

а) лекарственную форму препарата, включая в том числе эквивалентные лекарственные формы, за исключением описания лекарственной формы и ее характеристик, содержащихся в инструкциях по применению лекарственных препаратов и указывающих на конкретного производителя (например, описание цвета, формы, вкуса и др.)

б) дозировку лекарственного препарата с возможностью поставки лекарственного препарата в кратной дозировке и двойном количестве (например, при закупке таблетки с дозировкой 300 мг в документации о закупке указывается: 1 таблетка с дозировкой 300 мг или 2 таблетки с дозировкой 150 мг), а также с возможностью поставки лекарственного препарата в некратных эквивалентных дозировках, позволяющих достичь одинакового терапевтического эффекта (например, флаконы 2,5 мг, или 3 мг, или 3,5 мг), допускается указание концентрации лекарственного препарата без установления кратности.

Кроме этого, Комиссия Московского УФАС России пришла к выводу что установление в документации требований к дозировке лекарственного препарата МНН Оксалиплатин без возможности поставки аналогичного лекарственного препарата в кратной дозировке, что является признаками ограничения конкуренции и не соответствует требованиям антимонопольного законодательства и Закона о контрактной системе при рассмотрении жалоб ООО "Торговый дом "Виал" по делу N 2-57-14796/77-17 от 27.11.2017, по делу N 2-57-16033/77-17 от 14.12.2017 (заказчику выдано предписание). Указанная позиция также поддерживается решением Самарского УФАС от 08.12.2017 по жалобе 1583-1336-17/4, решением Астраханского УФАС N515-РЗ-04-17 от 14.12.2017 г.

Арбитражный суд города Москвы в своем Решении от 21.11.2017 по делу N А40-155036/17-79-1365 также придерживается позиции о взаимозаменяемости лекарственных препаратов с кратными дозировками".

На вышеуказанные доводы заявителя заказчиком были предоставлены в письменной форме возражения, согласно которым оспариваемые положения документации об электронном аукционе не противоречат требованиям Закона о контрактной системе и постановления Правительства РФ от 15.11.2017 N1380. Таким образом, по мнению заказчика, доводы подателя жалобы являются необоснованными.

Комиссия Костромского УФАС России, рассмотрев довод жалобы, изучив представленные материалы и документы, нормативные правовые акты, выслушав представителя Уполномоченного учреждения и проведя внеплановую проверку в соответствии с частью 15 статьи 99 Закона о контрактной системе, приходит к следующим выводам.

В соответствии со статьей 6 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости и прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, а также обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

При этом заказчики в силу части 1 статьи 24 Закона о контрактной системе при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Закона о контрактной системе).

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Закона о контрактной системе).

От 05.02.2018 г. извещением о внесении изменений в документацию об аукционе в электронной форме, на основании решения Заказчика от 02.02.2018 г. Таблица Раздела 2 "Описание объекта закупки" изложена в новой редакции:

N п/п	Международное непатентованное наименование	Характеристика товара		Количество готовой лекарственной формы
		Лекарственная форма	Дозировка*
1	Оксалиплатин	Лиофилизат или концентрат для приготовления раствора для инфузий	50 мг	200
2	Оксалиплатин	Лиофилизат для приготовления раствора для инфузий или лиофилизат для приготовления концентрата для приготовления раствора для инфузий	150 мг	150
3	Оксалиплатин	Концентрат для приготовления раствора для инфузий или лиофилизат для приготовления концентрата для приготовления раствора для инфузий	200 мг	100

Так же в документации содержится ссылка на расчет дозировки "Участник закупки вправе предложить дозировку препарата указанную как в документации (50,150,200 мг) или в соответствии с регистрационным удостоверением, при условии соблюдения общего количества миллиграмм дозы (рассчитывается по формуле: дозировка (количество активного вещества в первичной упаковке лекарственного препарата х концентрацию в приготовленном растворе первичной упаковке лекарственного препарата)., например участником может быть предложена дозировка "5 мг/мл, 10 мл во флаконе" или "2 мг/мл, 25 мл во флаконе" или "5 мг/мл, 40 мл во флаконе" и т.п. (5 мг/мл х10мл= 50 мг.; 5 мг/мл х 40 мл = 200 мг) Общее количество предполагаемого товара должно соответствовать потребностям Заказчика".

Следовательно, документация о закупке содержит инструкцию расчетов альтернативных дозировок согласно Постановлению Правительства от 15.11.2017 N1380 и Закону о контрактной системе. В ней указаны эквивалентные лекарственные формы и возможность поставки лекарственного препарата в кратной дозировке и двойном количестве, а также возможность поставки лекарственного препарата в некратных эквивалентных дозировках, позволяющих достичь одинакового терапевтического эффекта.

Учитывая, что предметом данного определения поставщика является право на заключение контракта не на изготовление, а на поставку лекарственного препарата, то участником данной закупки может выступить любое юридическое, физическое лицо, индивидуальный предприниматель (в том числе и не являющийся производителем требуемого к поставке товара), готовые поставить товар, отвечающий требованиям Документации об аукционе и удовлетворяющий потребности Заказчика.

Заявителем на рассмотрение жалобы не представлены документарные доказательства, подтверждающие факт отсутствия в свободной продаже необходимого к поставке согласно документации лекарственного препарата, а также не представлено доказательств того, что установление указанных в документации об аукционе требований фактически ограничивает число потенциальных участников данной закупки, создает одним участникам закупки преимущество перед другими.

Согласно данным Государственного реестра лекарственных средств лекарственному препарату с МНН Оксалиплатин в лекарственной форме лиофилизат для приготовления раствора для инфузий, 150 мг и 200 мг соответствуют лекарственные препараты различных производителей, подлежащие применению на территории Российской Федерации.

Таким образом, любой предполагаемый участник размещения заказа, в том числе, Заявитель, имеет возможность приобрести товары, являющиеся предметом размещаемого заказа, и принять участие в аукционе в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о размещении заказов.

Доказательств и документов, подтверждающих невозможность подачи заявки на участие в электронном аукционе Заявителем на рассмотрение жалобы не предоставлено, Комиссия Костромского УФАС России считает, что при осуществлении закупки права Заявителя не нарушены, а Заказчиком при утверждении документации об аукционе не нарушены положения Закона о контрактной системе.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 99, 106, Закона о контрактной системе, Комиссия Костромского УФАС России по контролю в сфере закупок,

РЕШИЛА:

Признать жалобу ООО "Торговый дом "ВИАЛ" необоснованной.

Решение может быть обжаловано заинтересованным лицом в арбитражный суд в течение трех месяцев в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Председатель Комиссии О.В. Ревельцев

Члены Комиссии А.И. Суясов

А.А. Гаранина