Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республике от 21 марта 2018 г. N 05-95-18

резолютивная часть решения объявлена 21.03.2018 г.

в полном объеме решение изготовлено 23.03.2018 г.

Комиссия Кабардино-Балкарского УФАС России по контролю закупок (далее - Комиссия) в составе:

В отсутствие представителей заявителя - Общества с ограниченной ответственностью "Иллайн" (далее - ООО "Иллайн", заявитель), представителей заказчика - ГБУЗ "Онкологический диспансер" МЗ КБР (далее - заказчики), уведомленных надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения жалобы,

рассмотрев жалобу ООО "Иллайн" на действия заказчика при проведении закупки у единственного поставщика N0304200005618000030 "Выполнение Исполнителем услуг по закупке, хранению и доставке товара по ассортименту и количеству, указанному в заявках заказчика" (далее - аукцион, закупка), руководствуясь статьями 105, 106 Федерального закона от 05.04.2013 г. N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), Административным регламентом, утвержденным приказом ФАС России от 19.11.2014 N727/14 (далее- Административный регламент), а также в результате осуществления внеплановой проверки, проведенной в соответствии со статьей 99 Закона о контрактной системе,

УСТАНОВИЛА:

В Кабардино-Балкарское УФАС России поступила жалоба заявителя на действия заказчика при проведении вышеуказанной закупки. По мнению заявителя, заказчиком неправомерно проводится закупка у единственного поставщика, так как она не подпадает ни под один пункт статьи 93 Закона о контрактной системе, а также закупаемые препараты не являются исключительными и могут быть поставлены только конкретным поставщиком. Тем самым заказчик напрямую ограничивает конкуренцию. Также, по мнению заявителя, при формировании начальной (максимальной) цены контракта заказчик допустил нарушение требований приказа Министерства здравоохранения РФ от 26.10.2017 г. N 871н (далее-Приказ).

На основании вышеизложенного, заявитель просит рассмотреть жалобу и обязать заказчика устранить допущенные нарушения путем отмены закупки и проведению данной закупки конкурентным способом.

Рассмотрев доводы заявителя, указанные в жалобе, письменные пояснения заказчика, изучив материалы дела, а также результаты внеплановой проверки, проведенной в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе, Комиссия пришла к следующим выводам:

13.03.2018 г. на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок заказчиком было размещено извещение о проведении закупки у единственного поставщика N0304200005618000030 "Выполнение Исполнителем услуг по закупке, хранению и доставке товара по ассортименту и количеству, указанному в заявках заказчика". Начальная (максимальная) цена контракта - 672 205,50 рублей. Контракт заключен 19.03.2018 г. на основании пункта 6 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе.

Сведения о данной закупке отражены в Плане-графике размещения заказов для нужд заказчика, размещенном на официальном сайте, в соответствии с действующим законодательством.

Согласно статье 506 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В соответствии с пунктом 2 статьи 525 ГК РФ к отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд применяются правила о договоре поставки (статьи 506 - 522), если иное не предусмотрено правилами ГК РФ.

Согласно статье 526 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) поставщик (исполнитель) обязуется передать товары государственному или муниципальному заказчику либо по его указанию иному лицу, а государственный или муниципальный заказчик обязуется обеспечить оплату поставленных товаров.

Согласно условиям пункта 1 контракта, заключенного по результатам осуществления закупки у единственного поставщика, предметом контракта является выполнением исполнителем - ГАУ "Аптечный склад" МЗ КБР услуг по закупке, хранению и доставке товара по ассортименту и количеству, указанному в заявках заказчика и в спецификации.

В пункте 4.2 контракта указано: "Цена Контракта составляет 672 205 (шестьсот семьдесят две тысячи двести пять рублей) 50 копеек, в том числе:

- стоимость товара 665 550 (шестьсот шестьдесят пять тысяч пятьсот пятьдесят рублей) 00 копеек в том числе НДС (10%) 60 504 (шестьдесят тысяч пятьсот четыре рубля) 54 копейки;

- стоимость накладных расходов 6 655 (шесть тысяч шестьсот пятьдесят пять рублей) 50 копейки, в том числе НДС (18%) 1 015 (одна тысяча пятнадцать рублей) 17 копеек".

Кроме того, в пункте 5.2 контракта, заключенного по результатам осуществления закупки у единственного поставщика указано, что исполнитель обязуется предоставить заказчику следующие документы: товарная-накладная; счета-фактур; акт приема-передачи. Таким образом, результатом исполнения контракта, заключенного по результатам осуществления закупки у единственного поставщика, с ГАУ "Аптечный склад" МЗ КБР является поставка лекарственных препаратов заказчику, тогда как на основании пункта 6 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе можно заключить контракт на оказание услуг или выполнение работ, но не на поставку товара.

Частями 1 и 5 статьи 24 Закона о контрактной системе установлено, что Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) при этом Заказчик не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

Частью 1 статьи 93 Закона о контрактной системе в сфере закупок установлен исчерпывающий перечень случаев осуществления закупок у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

В соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе закупка работы или услуги, выполнение или оказание которых может осуществляться, в том числе подведомственными органу исполнительной власти государственным унитарным предприятием, соответствующие полномочия которого устанавливаются законодательными актами соответствующего субъекта Российской Федерации.

Согласно пояснениям Заказчика закупка проводится на основании пункта 6 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе у ГАУ "Аптечный склад" Министерства здравоохранения КБР во исполнение Постановления Правительства Кабардино-Балкарской Республики от 22 мая 2015 г. N99-ПП "Об обеспечении государственных медицинских организаций Кабардино-Балкарской Республики лекарственными средствами, медицинскими изделиями, специализированными продуктами лечебного питания, средствами для дезинфекции, иммунобиологическими препаратами" (далее-Поситановление). Вышеуказанное Постановление определяет ГАУ "Аптечный склад" МЗ КБР единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе по оказанию услуг по закупке, хранению и доставке лекарственных средств для Министерства здравоохранения КБР и государственных медицинских организаций КБР.

При этом, из смысла пункта 6 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе исключительность полномочий органов исполнительной власти либо подведомственных ему государственных учреждений, государственных унитарных предприятий на оказание соответствующих услуг должна подтверждаться нормативными правовыми актами.

Кроме того, применение статьи 93 Закона о контрактной системе возможно в случаях отсутствия конкурентного рынка, либо невозможности осуществления конкурентных способов определения поставщика для удовлетворения нужд заказчика.

Вместе с тем, сведений об исключительности случая поставки заказчику необходимых ему лекарственных препаратов, указанных в контракте, заключенном по результатам осуществления закупки у единственного поставщика, в том числе невозможности осуществления конкурентных способов определения поставщика, на заседание Комиссии заказчиком не представлено.

Таким образом, Комиссия приходит к выводу, что действия заказчика, заключившего государственный контракт по результатам осуществления закупки у единственного поставщика - ГАУ "Аптечный склад" МЗ КБР в соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе, нарушают часть 5 статьи 24 Закона о контрактной системе, что в свою очередь, содержит признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 7.29 КоАП.

В силу части 3 статьи 2 Закона о контрактной системе органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления в соответствии со своей компетенцией в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, принимают правовые акты, регулирующие отношения, указанные в части 1 статьи 1 Закона о контрактной системе.

Также в части 3 статьи 2 Закона о контрактной системе предусмотрено, что правовые акты должны соответствовать нормативным правовым актам, указанным в частях 1 и 2 статьи 2 Закона о контрактной системе, т.е. Конституции Российской Федерации, Гражданскому кодексу Российской Федерации, Бюджетному кодексу Российской Федерации, Закону о контрактной системе, другим федеральным законам, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 Закона о контрактной системе, правовым актам Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации, федеральных органов исполнительной власти.

В соответствии с Федеральным законом от 21 ноября 2011 г. N323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации", пунктом 6 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе, статьей 35-1 Закона Кабардино-Балкарской Республики от 13 августа 1996 г. N19-РЗ "Об охране здоровья населения Кабардино-Балкарской Республики" Правительство Кабардино-Балкарской Республики своим постановлением от 22.05.2015 г. N99-ПП "Об обеспечении государственных медицинских организаций Кабардино-Балкарской Республики лекарственными средствами, медицинскими изделиями, специализированными продуктами лечебного питания, средствами для дезинфекции, иммунобиологическими препаратами" определило ГАУ "Аптечный склад" Министерства здравоохранения Кабардино-Балкарской Республики единственным поставщиком (исполнителем) для осуществления полномочий по обеспечению:

-закупок, хранения и доставки лекарственных средств, медицинских изделий, специализированных продуктов лечебного питания, медицинских иммунобиологических препаратов и средств для дезинфекции для Министерства здравоохранения Кабардино-Балкарской Республики, государственных медицинских организаций Кабардино-Балкарской Республики;

-хранения и доставки в государственные медицинские организации Кабардино-Балкарской Республики лекарственных средств, медицинских изделий и медицинских иммунобиологических препаратов, поступающих в Кабардино-Балкарскую Республику за счет средств федерального бюджета в целях реализации федеральных программ.

Таким образом, указанным постановлением Правительства КБР предоставлены особые исключительные полномочия, которые обеспечивают данному субъекту преимущества в осуществлении хозяйственной деятельности, а именно: возможность заключения с ним, как с единственным участником, контрактов, без проведения конкурентной процедуры на основании пункта 6 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе, что влечет ограничение, недопущение и устранение конкуренции.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

И как указано в части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 Закона о контрактной системе. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

Участие в определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) может быть ограничено только в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе (часть 1статьи 27 Закона о контрактной системе).

В случае, если заказчиком принято решение об ограничении участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), информация о таком ограничении с обоснованием его причин должна быть указана в извещении об осуществлении закупки (часть 2 статьи 27 Закона о контрактной системе).

Законодательство РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Конституции РФ, Гражданского кодекса РФ, Бюджетного кодекса РФ и состоит из Закона о контрактной системе и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 Закона о контрактной системе, правовых актов Президента РФ, Правительства РФ и федеральных органов исполнительной власти.

При этом, нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие указанные отношения, должны соответствовать Закону о контрактной системе.

Федеральный закон от 26.07.2006 г. N135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения:

1)монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции;

2)недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

В соответствии со статьями 1 и 3 Закона о защите конкуренции целями данного закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения - отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Часть 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции установлено, что федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", при рассмотрении дел о признании недействующими или недействительными актов, органов указанных в части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, о признании незаконными их действий (бездействия) по заявлениям антимонопольного органа, поданным в связи с нарушением части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, арбитражные суды должны учитывать следующее: если антимонопольным органом доказано, что акты, действия (бездействие) приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, а соответствующим органом не указана конкретная норма федерального закона, разрешившая данному органу принять оспариваемый акт, осуществить действия (бездействие), заявленные требования подлежат удовлетворению.

Таким образом, Инспекция усматривает признаки нарушения антимонопольного законодательства в принятии акта (Постановление Правительство КБР от 22.05.2015 г. N99-ПП), который приводит или может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

В соответствии с частью 2 статьи 93 Закона о контрактной системе, При осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в случаях, предусмотренных пунктами 1 - 3, 6 - 8, 11 - 14, 16 - 19 части 1 настоящей статьи, заказчик размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении такой закупки не позднее чем за пять дней до даты заключения контракта. Извещение об осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) должно содержать информацию, указанную в пунктах 1, 2, 4 статьи 42 настоящего Федерального закона, а также в пункте 8 данной статьи (если установление требования обеспечения исполнения контракта предусмотрено статьей 96 настоящего Федерального закона).

Частью 3 статьи 93 закона о контрактной системе установлено, что в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) для заключения контракта заказчик обязан обосновать в документально оформленном отчете невозможность или нецелесообразность использования иных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), а также цену контракта и иные существенные условия контракта.

В силу части 4 статьи 93 Закона о контрактной системе, при осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) контракт должен содержать расчет и обоснование цены контракта.

Согласно части 22 статьи 22 Закона о контрактной системе, Правительство Российской Федерации вправе определить сферы деятельности, в которых при осуществлении закупок устанавливается порядок определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и федеральные органы исполнительной власти, Государственную корпорацию по атомной энергии "Росатом", Государственную корпорацию по космической деятельности "Роскосмос", уполномоченные устанавливать такой порядок с учетом положений настоящего Федерального закона.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 8 февраля 2017 г. N149 полномочиями устанавливать порядок определения НМЦК при осуществлении закупок лекарственных препаратов для медицинского применения наделено Министерство здравоохранения Российской Федерации.

Приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 26 октября 2017 г. N871н утвержден порядок определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), при осуществлении закупок лекарственных препаратов для медицинского применения (далее - Порядок определения НМЦК).

Согласно пункту 3 Порядка определения НМЦК, цена единицы планируемого к закупке лекарственного препарата устанавливается по одному наименованию (международному непатентованному наименованию, при отсутствии такого наименования - по группировочному или химическому наименованию, а также составу комбинированного лекарственного препарата) с учетом эквивалентных лекарственных форм и дозировок посредством:

а) применения методов, предусмотренных частями 2 - 6 и 8 статьи 22 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", без учета НДС и оптовой надбавки;

б) расчета средневзвешенной цены на основании всех заключенных заказчиком государственных (муниципальных) контрактов или договоров на поставку планируемого к закупке лекарственного препарата с учетом эквивалентных лекарственных форм и дозировок за 12 месяцев, предшествующих месяцу расчета, за исключением государственных (муниципальных) контрактов или договоров на поставку лекарственных препаратов, необходимых для назначения пациенту при наличии медицинских показаний (индивидуальная непереносимость, по жизненным показаниям) по решению врачебной комиссии медицинской организации.

В силу пункта 5 Порядка определения НМЦК, за цену единицы планируемого к закупке лекарственного препарата заказчиком принимается минимальное значение цены, рассчитанной им в соответствии с пунктом 3 настоящего Порядка.

Из выше изложенного следует, что для определения НМЦК следует определить цену единицы планируемого к закупке лекарственного препарата, которую определяют без учета НДС и оптовой надбавки:

- методом сопоставимых рыночных цен;

-тарифным методом (учитывая, что основная часть закупаемых лекарственных препаратов включена в перечень ЖНВЛП);

- путем расчета средневзвешенной цены на основе контрактов (договоров) на поставку такого препарата, заключенных заказчиком за 12 месяцев, предшествующих месяцу расчета. Контракты (договоры) на поставку лекарств для назначения пациенту по решению врачебной комиссии не учитываются.

И после расчета указанными методами заказчик выбирает минимальное значение цены единицы лекарственного препарата.

Однако, расчет начальной (максимальной) цены контракта заказчиком не производился и, как следствие, в результате данного бездействия заказчика, контракт не содержит расчет и обоснование НМЦК.

Таким образом, заказчиком нарушены требования законодательства о контрактной системе к порядку определения и обоснования НМЦК.

На основании вышеизложенного, руководствуясь статьями 99, 105 и 106 Федерального закона от 05.04.2013 N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" Комиссия,

РЕШИЛА:

1.Признать жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Иллайн" обоснованной.

2. Признать в действиях заказчика нарушения части 22 статьи 22, части 5 статьи 24, части 4 статьи 93 Закона о контрактной системе.

3. В связи с тем, что по результатам осуществления Закупки у единственного поставщика заключен контракт, предписание об устранении нарушения законодательства Российской Федерации не выдавать.

4. Передать материалы настоящего дела в отдел защиты конкуренции и контроля рекламного законодательства Управления Федеральной антимонопольной службы по КБР для рассмотрения вопроса о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Настоящее решение может быть обжаловано в Арбитражном суде КБР в течение трех месяцев со дня его принятия.

Ведущий заседания комиссии:

Члены Комиссии: