Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю от 12 апреля 2018 г.

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее - Комиссия),

рассмотрев жалобуООО "СпецРегионСервис" (далее - Заявитель) на действия Заказчика при проведении электронного аукциона на выполнение ремонтных работ на объекте ул. Ломоносова, 102, 1 этажа административного корпуса кабинетов и коридора (изв. N 0356200032018000072),

УСТАНОВИЛА:

Заявитель полагает, что нормы Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о закупках) нарушены действиями Заказчика.

В ходе рассмотрения жалобы и в ходе проведения внеплановой проверки, осуществленной Комиссией Пермского УФАС России в соответствии с ч.3 ст. 99 Закона о закупках, в соответствии "Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденным Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14, установлено следующее.

Согласно извещению N 0356200032018000072, Заказчиком проводился электронный аукцион на выполнение ремонтных работ на объекте ул. Ломоносова, 102, 1 этажа административного корпуса кабинетов и коридора.

В п. 1 ч. 1 ст. 64 Закона о закупках установлено, что документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать, в том числе, наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

1. В соответствии с ч. 13 ст. 34 Закона о закупках, в случае, если контракт заключается с физическим лицом, за исключением индивидуального предпринимателя или иного занимающегося частной практикой лица, в контракт включается обязательное условие об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу, на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта.

Пунктом 3.1 проекта договора предусмотрено, что в случае перехода Подрядчика на упрощенную систему налогообложения в процессе исполнения настоящего Договора, суммы, рассчитанные для уплаты НДС, Подрядчику не выплачиваются.

В случае, если Договор заключается с физическим лицом, за исключением индивидуального предпринимателя или иного занимающегося частной практикой лица, сумма, подлежащая уплате физическому лицу, уменьшается на размер налоговых платежей, связанных с оплатой Договора.

Заявитель полагает, что указанные положения проекта договора не соответствуют требованиям Закона о закупах. Кроме того, указывает, что ввиду того, что закупка проводится для субъектов малого предпринимательства, то договор не может быть заключен с физическим лицом.

Представитель Заказчика пояснил, что приказом Министерства по регулированию контрактной системы в сфере закупок Пермского края от 11.10.2017 г. N СЭД-32-01-04-106 утверждена типовая форма, в том числе проекта договора/контракта на выполнение работ по строительству, реконструкции, ремонту, капитальному ремонту зданий и сооружений, на основании которой разработан рассматриваемый проект договора.

Кроме того, из пояснений представителя Заказчика следует, что указанные положения не влияют на процедуру изменения цены договора.

Более того, пунктом 3.2 проекта договора определено, что цена Договора является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев, указанных в пунктах 3.3. и 3.4. Договора.

Таким образом, Комиссия приходит к выводу о соответствии вышеуказанных положений проекта договора требованиям Закона о закупках. Более того, Заявителем не представлены доказательства того, каким образом указанные положения проекта договора нарушают права общества, в том числе препятствуют подаче заявки на участие в закупке.

Как следствие, нарушений требований Закона о закупках в действиях Заказчика в данной части Комиссия не усматривает.

2. Пунктом 11.5 проекта договора предусмотрено в качестве одного из оснований для одностороннего отказа Заказчика от исполнения Договора непредоставление Подрядчиком в установленные сроки в случаях, предусмотренных п. 8.9. Договора, нового обеспечения исполнения договора.

В силу ч. 9 ст. 95 Закона о закупках, Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Согласно ч. 1 ст. 310 Гражданского кодекса РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Положениями ч. 2 ст. 310 Гражданского кодекса РФ установлено, что в случае, если исполнение обязательства связано с осуществлением предпринимательской деятельности не всеми его сторонами, право на одностороннее изменение его условий или отказ от исполнения обязательства может быть предоставлено договором лишь стороне, не осуществляющей предпринимательской деятельности, за исключением случаев, когда законом или иным правовым актом предусмотрена возможность предоставления договором такого права другой стороне.

В соответствии с ч. 1 ст. 450.1 Гражданского кодекса РФ предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Статьей 717 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Частью 4 ст. 421 Гражданского кодекса РФ установлено, что условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.

На основании вышеизложенного Комиссия приходит к выводу, что в государственном (муниципальном) договоре/контракте могут быть предусмотрены конкретизирующие признаки нарушения обязательства, совершение которого будет являться основанием для одностороннего отказа от исполнения договора, ипризнает указанное положение проекта договора не противоречащим требованиям Закона о закупках, а также Гражданского кодекса РФ.

Как следствие, в действиях Заказчика нарушений требований Закона о закупах в данной части не имеется.

3. Заявитель полагает, что извещение о проведении электронного аукциона, а также аукционная документация, в т.ч. проект договора, содержат противоречивые сведения.

Так, пунктом 5.1 проекта договора предусмотрено, что сроки выполнения работ по Договору составляют 90 (девяносто) календарных дней с момента заключения Договора.

В п. 3 раздела 5 аукционной документации содержится положение о том, что сроки выполнения работ составляют 1 рабочих дней с момента заключения контракта - 90 календарных дней с момента заключения контракта. Аналогичное положение, а именно "Срок завершения работ - с 1 рабочих по 90 календарных дней с момента заключения контракта" содержится в извещении о проведении закупки.

Вместе с тем, Комиссия отмечает, что совокупность изложенных условий позволяет участнику закупки однозначно определить срок выполнения работ по договору.

Таким образом, в действиях Заказчика нарушений Закона о закупках в данной части Комиссия не усматривает. Иного не доказано.

4. В соответствии с ч. 1 ст. 94 Закона о закупках исполнение контракта включает в себя следующий комплекс мер, реализуемых после заключения контракта и направленных на достижение целей осуществления закупки путем взаимодействия заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с гражданским законодательством и настоящим Федеральным законом, в том числе:

1) приемку поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, а также отдельных этапов поставки товара, выполнения работы, оказания услуги (далее - отдельный этап исполнения контракта), предусмотренных контрактом, включая проведение в соответствии с настоящим Федеральным законом экспертизы поставленного товара, результатов выполненной работы, оказанной услуги, а также отдельных этапов исполнения контракта;

2) оплату заказчиком поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, а также отдельных этапов исполнения контракта;

3) взаимодействие заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) при изменении, расторжении контракта в соответствии со статьей 95 настоящего Федерального закона, применении мер ответственности и совершении иных действий в случае нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) или заказчиком условий контракта.

В п. 12.2 проекта договора определено, что настоящий договор вступает в силу с момента его подписания сторонами и действует до 30.04.2018 г. Окончание срока действия Договора само по себе не влечет прекращение обязательств Сторон по нему до полного их исполнения.

Заявитель полагает, что срок действия договора, как минимум недостаточен для выполнения работ по нему.

Комиссией установлено, что в соответствии с положениями аукционной документации срок окончания рассмотрения вторых частей заявок - не позднее 30.04.2018 г.

Представитель Заказчика пояснил, что при составлении проекта договора допущена техническая ошибка в части установления срока действия договора.

С учетом вышеизложенного Комиссия признает в действиях Заказчика нарушение требований п. 1 ч. 1 ст. 64 Закона о закупках.

5. В п. 3.5 проекта договора установлено, что аванс не предусмотрен. Оплата выполненных работ производится Заказчиком поэтапно в течение 15 (пятнадцати) рабочих дней с даты подписания акта сдачи-приемки, акта приемки выполненных работ текущего этапа (форма N КС-2) и представленных подрядчиком счетов на оплату, счетов-фактур и справки стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3).

Заявитель полагает, что в нарушение положений Закона о закупках проектом договора не определены этапы выполнения работ, а также порядок сдачи-приемки отдельных этапов.

Комиссия отмечает, что Законом о закупах не предусмотрена обязанность Заказчика включать в проект договора условие о поэтапном выполнении и приемке работ по договору. Кроме того, выполнение работ может происходить в один этап, что, по мнению Комиссии, и предусматривает рассматриваемый договор. Каким образом нарушаются права Заявителя указанным условием договора текст жалобы также не содержит.

На основании изложенного, Комиссия не усматривает нарушений в действиях Заказчика требований Закона о закупках.

6. Пунктом 8.2 проекта договора определено, что в случае обеспечения исполнения обязательств по настоящему Договору в форме банковской гарантии Поставщик обязан предоставить оригинал банковской гарантии Заказчику в течение 15 (пятнадцати) дней с момента заключения Договора. Банковская гарантия, предоставляемая Поставщиком в качестве обеспечения исполнения Договора, должна быть включена в реестры банковских гарантий.

Заявитель полагает, что указанное положение не отвечает требованиям Закона о закупах.

Вместе с тем, по аналогии с предыдущим доводом подателя жалобы, текст жалобы не содержит пояснений относительно того, как нарушены или ограничены права Заявителя указанным условием проекта договора.

Комиссия признает данный довод не подлежащим удовлетворению. В действиях Заказчика, как следствие, отсутствуют нарушения требований Закона о закупах.

7. Согласно п. 8.9 проекта договора в случае если по каким-либо причинам обеспечение исполнения Договора перестало быть действительным, закончило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение поставщиком своих обязательств по Договору, Поставщик должен в течение 5 (пяти) рабочих дней предоставить заказчику иное (новое) обеспечение исполнения Договора.

Заявитель полагает, что указанное условие является излишним.

В соответствии с ч. 1 ст. 96 Закона о закупках, Заказчиком в проекте контракта должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

Комиссия отмечает, что поскольку срок, на который выдана гарантия, является существенным условием гарантийного обязательства, следовательно, если обеспечение исполнение контракта перестало быть действительным, закончило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение подрядчиком своих обязательств по контракту, заказчик вправе включить в контракт условие об обязании подрядчика представить государственному заказчику надлежащее обеспечение исполнение контракта.

Такое обеспечение направлено на защиту государственных заказчиков от действий недобросовестных участников закупки и позволяет сократить риски, связанные с неисполнением контрактов, поскольку предоставление гарантии является косвенным подтверждением финансовой состоятельности организации и наличия у нее намерения исполнить государственный контракт.

Кроме того, в силу ч. 7 ст. 96 Закона о закупах в ходе исполнения контракта поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер выполненных обязательств, предусмотренных контрактом, взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта. При этом может быть изменен способ обеспечения исполнения контракта.

С учетом вышеизложенного, Комиссия не усматривает в действиях Заказчика нарушений требований Закона о закупках.

8. В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о закупках, заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Согласно ч.2 ст.33 Закона о закупках, документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Приложением N 1 к техническому заданию определены требования к товарам, используемым при выполнении работ, а именно к дверным блокам (п. 1), болтам строительным с гайками и шайбами ГОСТ Р 52643-2006 (п. 2), ленте ПСУЛ ГОСТ Р 53338-2009 (п. 12).

Заявитель полагает, что Заказчиком установлены показатели, значения которых возможно определить только путем проведения испытаний, что из положений аукционной документации не следует, как именно необходимо указывать значение показателя (конкретным или диапазонным значением). Кроме того, Заявитель полагает, что установление требований к расходным материалам - болты строительные с гайками и шайбами, является излишним. Также Заявитель указывает, что аналогичным образом установлены требования к иным товарам.

Представитель Заказчика пояснил, что указанные параметры обусловлены потребностью Заказчика.

Комиссия отмечает, что действующее законодательство в сфере осуществления закупок допускает самостоятельное формирование Заказчиком объекта закупки, исходя из целей осуществления закупки и потребностей последнего, в том числе, с учетом указания требований к товарам, которые будут использоваться при выполнении работ, и, в данном случае, к товарам, с использованием которых будет достигнут результат закупаемой Заказчиком работы.

Необходимо отметить, что антимонопольный орган принимает решение на основании документов, имеющихся в материалах дела на момент вынесения решения.

Доказательств, которые бы свидетельствовали о том, что Заказчиком установлены требования к товарам, которые могут быть известны только после испытаний, материалы жалобы в нарушение ч. 9 ст. 105 Закона о закупках, не содержат, явку представителя для предоставления дополнительных пояснений Заявитель не обеспечил.

Антимонопольный орган также отмечает, что податель жалобы правом, предусмотренным ч. 3 ст. 65 Закона о закупках, не воспользовался.

Как следствие, нарушений Закона о закупках в действиях Заказчика Комиссия не усматривает.

9. Заявитель полагает, что при описании товаров непонятно, что является показателем товара, а что значением показателя товара, а также, полагает, что положения инструкции по заполнению заявки не дают участникам закупки точного понимания, как необходимо указывать значения показателей, в частности в поз. 8 ТЗ.

Заказчиком в данной позиции, в частности установлены следующие требования к кабелю: "Предельное рабочее или рабочее значение температуры воздуха при эксплуатации, °С: нижнее от -10 до -70, верхнее от +35 до +45".

Представитель Заказчика пояснил, что слова "нижнее" и "верхнее" являются наименованиями показателей, что,исходя из логического толкования инструкции по заполнению заявки, участнику следовало указать одно значение показателя, перечисленное через запятую. 

Вместе с тем, Комиссия отмечает, что из положений Технического задания, а также инструкции по заполнению заявки не представляется возможным однозначно определить, что в данном случае является наименованием, а что значением показателя, а также как необходимо указывать значение спорного показателя.

Как следствие, в действиях Заказчика Комиссия усматривает нарушения п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 64 Закона о закупках.

10. В соответствии с инструкцией по заполнению заявки (п. 6)участник электронного аукциона в обязательном порядке должен указать единицы измерения по каждому из установленных показателей товара. В случае отсутствия единиц измерения показателей товара, определяющих любые линейные размеры (в т.ч. размеры на чертежах, предельные отклонения размеров, размеры фракции), участнику электронного аукциона следует считать, что значения таких показателей установлены в аукционной документации в "мм" и следует отразить данные единицы измерения в заявке.

Податель жалобы полагает, что данное требование не отвечает положениям Закона о закупках.

Вместе с тем, Комиссия отмечает, что указанное положение не противоречит требованиям Закона о закупах. Кроме того, Заявителем не представлены доказательства того, каким образом наличие такого положения нарушает его права.

Как следствие, нарушений требований Закона о закупах в действиях Заказчика Комиссия не усматривает.

В п. 11 ТЗ указано, что в техническом задании при описании допустимых значений показателей товара могут указываться слова "или", "либо", "на выбор" и другие аналогичные по смыслу слова. В этом случае участнику закупки требуется предоставить сведения об одном конкретном показателе товара из числа заданных показателей. Показатели и их характеристики, перечисленные в качестве описания товара (например, у растворителя:"Описание: однородная прозрачная или слегка желтоватая жидкость_") следует указать без изменений.

Заявитель также полагает, что данное положение не позволяет участникам закупки однозначно определить, что есть допустимые значения показателей, а что является описанием товара.

Представитель Заказчика пояснил, что Заказчик при указании данных правил заполнения заявки специально привел пример, в каком случае описание товара следует оставить без изменений: когда после слово описание стоит двоеточие. В иных случаях, по мнению заказчика, следует указывать конкретные значения. Данное правило следует из буквального толкования инструкции и могло быть разъяснено в порядке запроса, предусмотренного законодательством о контрактной системе.

Комиссия отмечает, что формулировки инструкции по заполнению заявки должны быть понятными, лаконичными, непротиворечивыми, соответствовать сложившейся практике и обычаям делового оборота, не должны противоречить законодательству, поскольку Заказчик должен быть заинтересованы в едином понимании всеми субъектами (участниками закупки, членами единой комиссии и пр.) положений аукционной документации, что обусловит правильное и единообразное заполнение заявок участниками закупки, обеспечит единый подход к рассмотрению заявок на участие в аукционе Аукционной комиссией, чего в данном случае не прослеживается.

Неверное толкование инструкции по заполнению заявки может привести к возникновению как затруднений при заполнении и формировании заявки, что в свою очередь, способно повлечь признание такой заявки не соответствующей установленным заказчиком требованиям, так и к волюнтаризму заказчика и Аукционной комиссии, возникновению ситуаций, при которых в различных обстоятельствах одно и то же значение конкретного показателя, предложенное участником аукциона, может быть расценено как в пользу данного участника, так и привести к отклонению его заявки по причине несоответствия требованиям документации об аукционе либо государственного стандарта.

Данное положение инструкции, по мнению Комиссии, не позволяет участникам закупки определенно установить порядок заполнения заявки в данной части.

Как следствие, в действиях Заказчика имеется нарушение требований п. 2 ч. 1 ст. 64 Закона о закупках.

В действиях Заказчика имеются признаки правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП.

Заявитель также полагает, что ряд положений п. 14 (п.п. "б", "в", "е", "ж") инструкции по заполнению заявки усложняют составления заявки участником закупки.

Представитель Заказчика пояснил, что данные положения конкретизируют правила заполнения заявки, что знак "точка с запятой" не использовался при составлении ТЗ.

Вместе с тем, Комиссия отмечает, что Заявителем не указано, как именно указанные положения инструкции нарушают права подателя жалобы, а также не указаны конкретные значения показателей, которые, по мнению общества, не представляется возможным указать с учетом данных положений.

Следовательно, нарушений Закона о закупках в действиях Заказчика в данной части Комиссия не усматривает.

На основании статей 99, 106 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" Комиссия,

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ООО "СпецРегионСервис" на действия Заказчика при проведении электронного аукциона на выполнение ремонтных работ на объекте ул. Ломоносова, 102, 1 этажа административного корпуса кабинетов и коридора (изв. N 0356200032018000072) обоснованной в части 4, 9, 10 (частично) доводов жалобы.

2. Признать в действиях Заказчика выявленные в ходе рассмотрения жалобы нарушения п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 64 Закона о закупках.

3. В целях устранения выявленных нарушений Аукционной комиссии, Заказчику, Оператору электронной площадки выдать предписание.

4. Материалы жалобы передать должностному лицу Пермского УФАС России для рассмотрения вопроса о привлечении должностных лиц Заказчика к административной ответственности за нарушение требований Закона о закупках.

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.