Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 3 апреля 2018 г. N 2-57-3945/77-18

Комиссия по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Комиссия Управления) в составе:

Заместителя председателя Комиссии - главного специалиста-эксперта отдела обжалования государственных закупок Е.И. Ушковой,

Членов Комиссии:

Главного специалиста-эксперта отдела обжалования государственных закупок А.С. Спиряковой,

Ведущего специалиста-эксперта отдела обжалования государственных закупок Д.А. Сологова,

при участии представителей:

ГУП "Московский Метрополитен": А.И. Скляровой,

ООО "ТЭС": Г.Г. Арзуманова,

рассмотрев жалобу ООО "ТЭС" (далее - Заявитель) на действия ГУП "Московский Метрополитен" (далее - Заказчик) при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по модернизации помещений NN 1-24 и помещений лестничных маршей А и Б на 1-ом этаже АБК главного здания САБ, по адресу: ул. Краснопрудная, д.5 (СМР) (Закупка N0573200007517001292) (далее - электронный аукцион, аукцион) в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), Административным регламентом, утвержденным приказом ФАС России от 19.11.2014 N727/14,

УСТАНОВИЛА:

В Московское УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении электронного аукциона.

На заседании Комиссии Управления Уполномоченным органом представлены документы и сведения, запрашиваемые письмом Московского УФАС России от 29.03.2018 NТФ/14843/18.

Согласно доводам жалобы Заказчиком неправомерно размещен протокол отказа от заключения контракта от 22.03.2018 N0573200007517001292-8 и признания Заявителя уклонившимся от заключения контракта в связи с представлением ненадлежащей банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 15.03.2018 N0573200007517001292-3 участник закупки ООО "ТЭС" признан победителем электронного аукциона.

В силу ч.2 ст.70 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в ч.8 ст.69 Закона о контрактной системе протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

На заседании Комиссии Управления установлено, что 15.03.2018 Заказчиком направлен проект контракта для подписания победителем аукциона в лице Заявителя.

В соответствии с ч.3 ст.70 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица.

Согласно ч. 4 ст. 70 Закона о контрактной системе победитель электронного аукциона, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 ст.  70 Закона о контрактной системе, размещает в единой информационной системе протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона. При этом победитель такого аукциона, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов.

В силу ч. 5 ст. 70 Закона о контрактной системе в течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронного аукциона в единой информационной системе в соответствии с частью 4 ст. 70 Закона о контрактной системе протокола разногласий Заказчик рассматривает протокол разногласий и без своей подписи размещает в единой информационной системе доработанный проект контракта либо повторно размещает в единой информационной системе проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя такого аукциона. При этом размещение в единой информационной системе заказчиком проекта контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя такого аукциона допускается при условии, что победитель такого аукциона разместил в единой информационной системе протокол разногласий в соответствии с частью 4 ст. 70 Закона о контрактной системе не позднее чем в течение тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 Закона о контрактной системе.

Комиссией Управления установлено, что победителем электронного аукциона 19.03.2018 подписан контракт и в качестве обеспечения исполнения контракта представлена банковская гарантия от 16.03.2108 NБГ-191351/218, выданная акционерным коммерческим банком "Держава". Вместе с тем, 20.03.2018 по средством электронной площадки Заявителем отменено подписание контракта и направлен в адрес Заказчика протокол разногласий.

При этом, Заказчиком 22.03.2018 размещен протокол отказа от заключения контракта с победителем электронного аукциона на основании не соответствия представленной банковской гарантии требованиям Закона о контрактной системе, тогда как протокол разногласий, направленный победителем аукциона, оставлен без ответа.

Согласно ч.2 ст. 106 Закона о контрактной системе лица, права и законные интересы которых непосредственно затрагиваются в результате рассмотрения жалобы, вправе направить в контрольный орган в сфере закупок возражения на жалобу и участвовать в ее рассмотрении лично или через своих представителей.

На заседании Комиссии Управления представитель Заказчика пояснил, что Законом о контрактной системе не предусмотрена возможность участников закупки отменить ранее выполненное действие по подписанию контракта, в связи с чем такой функционал оператора электронной площадки неправомерен, что также подтверждается решением ФАС России от 05.03.2018 NП-22/18 о признании нарушений законодательства об осуществлении закупок в действиях оператора электронной площадки в части установления возможности отмены подписания контракта. На основании указанного Заказчик не принял во внимание отмену подписания контракта и в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе рассмотрел представленное победителем электронного аукциона обеспечение исполнения контракта.

На основании ч.4 ст.96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе.

В силу ч.3 ст.96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться, в частности, предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст.45 Закона о контрактной системы, при этом срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Ч.2 ст.45 Закона о контрактной системе установлен перечень информации, которая должна содержать банковская гарантия.

На основании ч.5 ст.96 Закона о контактной системе в случае непредставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Комиссией Управления установлено, что п.25.2 Информационной карты аукционной документации содержит требования к банковской гарантии, в том числе: "Банковская гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного усиленной неквалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени Гаранта на условиях, определенных гражданским законодательством и ст. 45 Федерального закона".

На заседании Комиссии Управления установлено, что в п.  2.7 Банковской гарантии от от 16.03.2108 NБГ-191351/218 установлено следующее положение: "Предусмотренное настоящей Гарантией обязательство и ответственность Гаранта перед Бенефициаром ограничивается суммой, на которую выдана настоящая Гарантия". При этом п.2.8 предусмотрено, что в случае неисполнения требования по гарантии в установленный срок Гарант обязуется уплатить неустойку Бенефициару в размере 0,1% от суммы, подлежащей уплате за каждый календарный день просрочки. В соответствии с п. 2.9 указанной гарантии общая сумма выплат по настоящей гарантии не может превышать сумму, указанную в пункте 1.2 настоящей Гарантии, а именно 648 310,88 руб.

Таким образом, ответственность гаранта ограничена суммой банковской гарантии в размере 648 310,88 руб. Следовательно, в случае наступления одновременно гарантийных обязательств, требующих выплаты всей суммы обеспечения, и неустойки, предусмотренной пунктом 2.8 Гарантии, Заказчик лишается возможности взыскания средств в полном объеме в связи с ограничениями, предусмотренными пунктами 2.9 и 1.2 Гарантии.

В соответствии с ч.2 ст.377 Гражданского кодекса Российской Федерации ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

Таким образом, вышеуказанное положение банковской гарантии, представленной Заявителем в качестве обеспечения исполнения контракта, об ограничении ответственности гаранта не соответствует законодательству об осуществлении закупок.

Согласно ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:

1) отсутствие информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий;

2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в ч.2 и 3 ст. 45 Закона о контрактной системе;

3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Исходя из вышеизложенного, факт направления подписанного контракта, а также обеспечения исполнения государственного контракта являются основанием для рассмотрения Заказчиком представленных документов в соответствии с положениями Закона о контрактной системе. При этом Законом о контрактной системе не определено регулирование отмены подписания контракта, на основании чего у Заказчика имеется прямое обязательство по рассмотрению представленной банковской гарантии.

Таким образом, Комиссия Управления приходит к выводу, что у Заказчика имелись основания для признания банковской гарантии не соответствующей требованиям законодательства об осуществлении закупок, и принятие Заказчиком решения об отказе от заключения контракта по основанию, указанному в протоколе, не противоречит положениям Закона о контрактной системе.

Комиссия Управления отмечает, что участником закупки также направлен протокол разногласий в соответствии с ч. 4 ст. 70 Закона о контрактной системе, ввиду чего Заказчик обязан в рамках указанной статьи ответить на направленный протокол разногласий, что не было осуществлено Заказчиком.

Исходя из вышеизложенного Комиссия Управления приходит к выводу о нарушении Заказчиком ч. 5 ст. 70 Закона о контрактной системе в части нерассмотрения направленного победителем электронного аукциона протокола разногласий.

Вместе с тем, Комиссия Управления отмечает, что указанное нарушение не могло повлиять на результаты определения поставщика (подрядчика, исполнителя), поскольку ранее направленное Заявителем обеспечения исполнения контракта не соответствует требованиям аукционной документации, на основании чего заключение контракта с ООО "ТЭС" невозможно.

Исследовав представленные материалы, руководствуясь Административным регламентом, утвержденным приказом ФАС России от 19.11.2014 N727/14, Законом о контрактной системе, Комиссия Управления

Р Е Ш И Л А:

1. Признать жалобу ООО "ТЭС" на действия ГУП "Московский Метрополитен" обоснованной в части нерассмотрения Заказчиком протокола разногласий.

2. Признать в действиях Заказчика нарушение ч. 5 ст. 70 Закона о контрактной системе.

3. Обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений законодательства об осуществлении закупок Заказчику не выдавать, поскольку выявленные нарушения не повлияли на результаты закупки.

Решение может быть обжаловано в судебном порядке в Арбитражном суде г.  Москвы в течение 3 (трех) месяцев с даты его принятия в порядке, установленном гл. 24 АПК РФ.

Заместитель председателя Комиссии Е.И. Ушкова

Члены Комиссии А.С. Спирякова

Д.А. Сологов

Исп. Ушкова Е.И. (495) 784-75-05 (126)