Решение Федеральной антимонопольной службы от 26 апреля 2018 г. N 2-57-5212/77-18

Комиссия по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Комиссия Управления) в составе:

Заместителя председателя Комиссии - начальника отдела административных производств А.Т. Чшиева,

Членов Комиссии:

старшего государственного инспектора отдела обжалования государственных закупок С.И. Казарина,

ведущего специалиста-эксперта отдела обжалования государственных закупок Д.А. Сологова,

при участии представителей:

ГКУ г. Москвы "Агентство по закупкам (Контрактная служба) ДЗМ": А.А. Бреля, А.Я. Ольшанского, К.М. Габибуллаева, И.А. Царенко,

Департамент города Москвы по конкурентной политике: Д.Ф. Гильмановой,

ООО "Астролаб": В.С. Заворыкина, А.Ю. Марцинюк,

рассмотрев жалобы ООО "Астролаб" (далее - Заявитель) на действия ГКУ г. Москвы "Агентство по закупкам (Контрактная служба) ДЗМ" (далее - Заказчик) при проведении электронных аукционов на право заключения государственных контрактов на поставку устройств для взятия биоматериалов (вакуумные пробирки, жгуты, иглы) (Закупки NN0173200001418000342, 0173200001418000355) (далее - Аукционы) в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), Административным регламентом, утвержденным приказом ФАС России от 19.11.2014 N727/14,

УСТАНОВИЛА:

В Московское УФАС России поступили жалобы Заявителя на действия Заказчика при проведении электронных аукционов.

По результатам рассмотрения жалоб, рассмотрев представленные документы и сведения, запрашиваемые письмом Московского УФАС России от 24.04.2018 NТФ/19453/18, Комиссия Управления установила следующее.

Согласно п.1 ч.1 ст.64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со ст.33 Закона о контрактной системе.

В силу п.1 ч.1 ст.33 Закона о контрактной системе в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Как следует из материалов дела, Заказчик указал предмет закупки как поставка устройств для взятия биоматериалов (вакуумные пробирки, жгуты, иглы). Пунктом 5 технического задания аукционной документации установлено количество, ассортимент, качественные и функциональные характеристики товара. Данный перечень содержит в себе 57 позиций, в каждой из которых дано описание одного медицинского изделия с указанием перечня определенных характеристик такого товара. Также в техническом задании аукционной документации указан "План распределения", т. е. указывается какие товары из перечня, приведенного в п. 5 данного технического задания, должны быть поставлены в определенные медицинские учреждения.

Согласно доводам поданной жалобы, по позициям 1-10, 12-14, 20, 21, 24-56, 6 и 47 участником аукциона к поставке может быть предложена продукция только одного производителя: Becton Dickinson (США).

Также Заявитель ссылается на то, что требуемые к поставке медицинские изделия являются частью определенной технической системы - системы взятия крови, и подлежат использованию исключительно совместно.

Таким образом, как следует из положений закупочной документации и согласно доводам заявителя, заказчик, вопреки требованиям Закона о контрактной системе, нарушил правила описания объекта закупки, путем установления требований к поставке товаров - отдельных медицинских изделий, хотя из положений закупочной документации явствует, что поставке подлежит система взятия крови, т. е. требования о функциональных характеристиках (и иных параметрах) должны быть предъявлены именно к такой системе, а также за счет того, что для поставки возможна система взятия крови исключительно производства фирмы "Becton Dickinson".

На основании ч.2 ст.106 Закона о контрактной системе лица, права и законные интересы которых непосредственно затрагиваются в результате рассмотрения жалобы, вправе направить в контрольный орган в сфере закупок возражения на жалобу и участвовать в ее рассмотрении лично или через своих представителей.

Так, в ходе рассмотрения жалобы, представители заказчика дали пояснения относительно того, что в рамках спорных аукционов проводится закупка системы взятия крови, т. е. единого товара для нужд медицинских учреждений.

При этом представители заказчика также настаивали на правомерности своих действий по установлению требований к отдельным товарам, из которых такая система состоит, поскольку, по мнению заказчика, подобное формирование предмета закупки позволяет участникам представить в составе заявки комплектующие такой системы, производимые различными лицами.

Вместе с тем подобных выводов из материалов дела не следует, напротив, положения закупочной документации при их внешней диспозитивности в возможности поставки комплектующих системы от различных производителей подать подобную заявку (без риска признания ее ненадлежащей) не позволяют.

Так, в соответствии с абз. 4, 5 общих требований технического задания, в случае если техническое задание содержит указание марки, модели или наименование производителя товара, в целях обеспечение совместимости или улучшения качественных характеристик товара, то такое указание считается установленным под условием - "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, и или необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми Получателем. В комплект поставки товара должны входить все необходимые материалы, комплектующие и принадлежности в соответствии с его функциональным назначением и требованиями технического задания.

Таким образом, заказчиком установлено безальтернативное условие о необходимости полного функционального взаимодействия компонентов поставляемой системы.

Подобного рода взаимодействие возможно только, если каждый компонент системы определен как составная часть общей вещи, а изменение такого компонента не приведет к изменению свойств такой вещи (ст. 134 ГК РФ).

При этом общие условия оборота закупаемой системы отягощены не только положениями Закона о контрактной системы, но и положениями законодательства об охране здоровья.

При этом возможность осуществления взаимодействия и взаимозаменяемости различных компонентов системы взятия крови ставится в зависимость от установления такой возможности производителем системы, как то следует из разъяснений уполномоченного в области контроля за оборотом медицинских изделий органа исполнительной власти (письмо Росздравнадзора от 26.09.2017 N 04-46634/17).

Комиссия принимает данные разъяснения, поскольку они согласуются как с требованиями ГК РФ об особенностях оборота неделимых вещей, так и с тем, что сам производитель компонентов, из которых состоит закупаемая система, подтвердил возможность нарушения функциональности всей системы взятия крови, если отдельные ее части будут произведены иными лицами (письмо компании Becton Dickinson от 27.11.2017).

Более того, из представленных в материалы дела документов и сведений следует также и то, что отсутствуют лица, которые производят полный спектр медицинских изделий, позволяющих включить их в системы взятия крови, с параметрами, установленными в закупочной документации, на основании параметров и характеристик системы взятия крови компании Becton Dickinson.

В частности установлено следующее.

Письмом от 16.04.2018 N 439 Заявитель обратился к ООО "Группа АПЕКС" с просьбой выставить коммерческое предложение на позиции, соответствующие требованиям технического задания, в ответ на которое с электронного адреса mea@apexlab.ru в адрес ooo.astrolab@gmail.com направлено соответствующее коммерческое предложение, которое содержит лишь часть требуемых к поставке товаров.

Более того, согласно пояснениям Заявителя и в результате выборочной сверки данных с сайта www.apexlab.ru ООО "Группа АПЕКС", Комиссией Управления установлено, что по позициям 8-10 технического задания закупки N 0173200001418000342 Заказчику необходимы вакуумосодержащая пластиковая пробирка для коагулогических исследований с цитратом натрия 3,2%, объем 2,7 мл., размер 13х75 мм.; вакуумосодержащая пластиковая пробирка для коагулогических исследований с цитратом натрия 3,8%, объем 2,7 мл., размер 13х75 мм.; вакуумосодержащая пластиковая пробирка для коагулогических исследований с цитратом натрия 3,8%, объем 1,8 мл., размер 13х75 мм., в то время как на указанном сайте необходимая пробирка имеет следующие характеристики - пробирка вакуумная Апекслаб цитрат натрия 3,8%, стекло/пластик, 3,6 мл.(13х75), что не соответствует указанным требованиям технического задания.

При этом, представитель Заказчика представил письмо-ответ на запрос от 25.04.2018 N РМ2018-575304 ООО "Группа АПЕКС", согласно которому ООО "Группа АПЕКС" подтверждает наличие продукции, требуемой Заказчику согласно техническому заданию, производства Янченг Хуида Медикл Инструментс Ко., Лтд. Китай.

Таким образом, из материалов дела следует, что один и тот же поставщик товара предоставил различные сведения относительно возможности поставки компонентов системы взятия крови, при этом комиссия отмечает, что из представленных в материалы дела соответствующих документов также напрямую следует вывод о возможности поставки аналогичных компонентов системы, но исключительно сделанных "под заказ".

На основании изложенного доводы заказчика основываются на противоречивых сведениях, а доказательств возможности поставки каких-либо иных компонентов, кроме компонентов системы производства Becton Dickinson, представлено не было.

Данный вывод также имеет соответствующее нормативное обоснование и согласуется с фактическими обстоятельствами дела.

Так, в соответствии с ч. 4 ст. 38 Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации на территории Российской Федерации разрешается обращение медицинских изделий, зарегистрированных в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, уполномоченным им федеральным органом исполнительной власти.

В случае изготовления комплектующих системы взятия крови на заказ Янченг Хуида Медикл Инструментс Ко., Лтд в соответствии с ч. 4 ст. 38 Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации для законного введения в оборот товаров необходимо получить регистрационные удостоверения на такие медицинские изделия.

В свою очередь, согласно пункту 19 постановления Правительства Российской Федерации от 27.12.2012 N 1416 Об утверждении Правил государственной регистрации медицинских изделий государственная регистрация медицинских изделий осуществляется регистрирующим органом в срок, не превышающий 50 рабочих дней со дня принятия решения о начале государственной регистрации медицинских изделий.

Согласно аукционной документации закупки N 0173200001418000342 период поставки товаров с 18.06.2018 по 17.12.2018.

Вместе с тем, представителями Заказчика не представлена информация и документы, подтверждающие наличие у Янченг Хуида Медикл Инструментс Ко., Лтд регистрационных удостоверений на всю необходимую к поставке продукцию с учетом изготовления ряда товаров на заказ.

Таким образом, принимая во внимание вышеизложенное и с учетом сроков, установленных на получение регистрационного удостоверения на медицинское изделие, Комиссия приходит к выводу, что в случае изготовления товаров на заказ заключить и исполнить государственный контракт в установленные в закупочной документации сроки не представляется возможным.

Данный вывод подтверждается, кроме прочего, что регистрационные удостоверения на медицинские товары должны быть предоставлены участником закупки в составе второй заявки (пп. 3 п. 17.2 Аукционной документации).

На основании изложенного доводы заказчика о возможности поставки аналогичных или эквивалентных товаров подлежат отклонению поскольку не имеют ни нормативного ни документального подтверждения.

Таким образом, следует признать, что, устанавливая в закупочной документации требования исключительно к различным компонентам закупаемой системы взятия крови, заказчик фактически создал лишь видимость возможности поставки товара различными поставщиками и различными производителями.

При этом, как указывалось ранее, из материалов дела следует, а заказчиком не отрицается, что поставке подлежит система взятия крови, а не набор отдельных медицинских изделий, что, в свою очередь, указывает на ошибочность подхода, избранного заказчиком, для описания объекта закупки.

Из положений как ГК РФ о сложных вещах, так и из положений Закона о контрактной системе, следует, что требования относительно характеристик системы взятия крови подлежат предъявлению прежде к самой системе, т. е. к ее функциональным характеристиками, параметрам ее применения, возможности использования в медицинском учреждении, параметрам эргономичности и т. д., а требования к отдельным компонентам такой системы должны определяться исключительно из характеристик их взаимозаменяемости и взаимодействия, возможности обеспечения работоспособности системы.

При этом, как следует из положений ст. 134 ГК РФ, сделка в отношении вещи распространяется на нею всю, а, как следует из ст. 33 Закона о контрактной системы, описанию подлежит сам товар (работа, услуга), а не его составные части.

В силу ч. 1 ст. 10 ГК РФ  не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума ВС РФ N 25) оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

Таким образом, вопреки требованиям разумности и добросовестности, заказчик в злоупотребление своим правом на формирование закупочной документации фактически осуществил подмену объекта закупки, тем самым введя в заблуждение участников торгов относительно их предмета, тем самым, исключив из их числа тех лиц, которые имеют возможность поставить именно системы взятия крови.

Как было указано ранее, техническое задание закупочной документации, кроме перечня отдельных позиций также содержит в себе таблицу распределения товаров по медицинским учреждениям. Из анализа данной таблицы следует, что в каждое медицинское учреждение подлежит к поставке определенный перечень товаров, но в совокупности каждый набор из такого перечня образуют систему взятия крови фирмы Becton Dickinson (ввиду наличия в таком наборе отдельных товаров данного производителя, не позволяющего интегрировать свои изделия с изделиями других марок).

Также, оценивая положения закупочной документации в их совокупности, следует отметить, что требование о взаимодействии товаров определено для всех позиций, а не для тех, которые включаются в отдельные группы поставки.

При этом следует отметить также и то обстоятельство, что при формировании закупочной документации на основании реального предмета торгов конкуренция между участниками закупки осуществляется уже на рынке поставки систем взятия крови, а не их отдельных компонентов, что, как следствие, будет отвечать принципам, заложенным в Закон о контрактной системе, предотвратит необоснованные отклонения заявок, подачи заявок от лиц, чей товар не отвечает заданным параметрам, и, свою очередь, позволит в полной мере удовлетворить потребности заказчика, как лица, которое должно обеспечить требуемыми медицинскими системами лечебные учреждения, без риска того, что определенные компоненты системы в установленные сроки не пройдут соответствующую государственную регистрацию, или будут нарушать чьи либо исключительные права.

Каких-либо доводов, возражений, позволяющих иным образом оценить обстоятельства настоящего дела и прийти к иному выводу сторонами не приведено, а Комиссией не установлено.

Рассмотрев материалы дела, доводы Заявителя, возражения заказчика, Комиссия Управления приходит к выводу об обоснованности доводов жалоб и о нарушении Заказчиком положений п.1 ч.1 ст.33 Закона о контрактной системе, регулирующих правила формирования аукционной документации и описания объекта закупки.

Исследовав представленные материалы, руководствуясь Административным регламентом, утвержденным приказом ФАС России от 19.11.2014 N727/14, Законом о контрактной системе, Комиссия Управления

Р Е Ш И Л А:

1. Признать жалобы ООО "Астролаб" на действия ГКУ г. Москвы "Агентство по закупкам (Контрактная служба) ДЗМ" обоснованными.

2. Признать в действиях Заказчика нарушение п.1 ч.1 ст.33 Закона о контрактной системе.

3. Выдать Заказчику обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений законодательства об осуществлении закупок.

Решение может быть обжаловано в суде (Арбитражном суде) в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Заместитель председателя Комиссии А.Т. Чшиев

Члены Комиссии С.И. Казарин

Д.А. Сологов

Исп. С.И. Казарин.

8-495-784-75-05, доб. 182