Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 19 апреля 2018 г. N 2-57-4974/77-18

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг (далее - Комиссия Управления) в составе:

Заместителя председателя Комиссии - главного специалиста-эксперта отдела обжалования государственных закупок Л.Н. Харченко,

Членов Комиссии:

Главного государственного инспектора отдела обжалования государственных закупок Р.Г. Осипова,

Ведущего специалиста-эксперта отдела обжалования государственных закупок А.В. Кочеткова,

при участии представителей:

ГБУ МФЦ г. Москвы: Н.А. Баданина, М.В. Потаповой,

ООО "Студия Ф": Э.А. Булгурова,

рассмотрев жалобу ООО "Студия Ф" (далее - Заявитель) на действия ГБУ МФЦ г. Москвы (далее - Заказчик) при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на оказание услуг по изготовлению фотоматериалов с целью реализации услуг, предоставляемых ГБУ МФЦ города Москвы (Закупка N 0373200597218000012) (далее - электронный аукцион, аукцион) в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), Административным регламентом, утвержденным Приказом ФАС России от 19.11.2014 N727/14,

УСТАНОВИЛА:

В Московское УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении электронного аукциона.

На заседании Комиссии Управления Заказчиком представлены документы и сведения, запрашиваемые письмом Московского УФАС России NТФ/18478/18 от 18.04.2018.

В результате рассмотрения жалобы, рассмотрев представленные документы и сведения, Комиссия Управления установила следующее.

1. Согласно доводам жалобы в пп.6 п.14 Технического задания аукционной документации установлено неправомерное положение следующего содержания: "Заказчик вправе осуществить неограниченное количество запросов на изготовление фотографий в течение срока действия договора, при этом суммарное количество передаваемых для печати фотографий не может превышать 30 000 шт", что, по мнению Заявителя, является условием о неограниченном количестве запросов на изготовление фотографий, позволяющим Заказчику уклониться от приемки полного объема оказанных услуг, настаивая на ничем не обусловленные дополнительные выезды из-за пересъемки по субъективным критериям. Описанное обстоятельство может повлечь за собой необоснованные финансовые издержки Исполнителя.

В силу п.1 ч.1 ст.33 Закона о контрактной системе в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

В соответствии с п.2 ст.42 Закона о контрактной системе в извещении об осуществлении закупки должна содержаться, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, следующая информация: краткое изложение условий контракта, содержащее наименование и описание объекта закупки с учетом требований, предусмотренных ст.33 Закона о контрактной системе, информацию о количестве и месте доставки товара, являющегося предметом контракта, месте выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, а также сроки поставки товара или завершения работы либо график оказания услуг, начальная (максимальная) цена контракта, источник финансирования.

В силу ч.2 ст.106 Закона о контрактной системе лица, права и законные интересы которых непосредственно затрагиваются в результате рассмотрения жалобы, вправе направить в контрольный орган в сфере закупок возражения на жалобу и участвовать в ее рассмотрении лично или через своих представителей.

На заседании Комиссии Управления представитель Заказчика пояснил, что из пп.1 п.14 Технического задания аукционной документации следует, что Заказчик передает Исполнителю на флеш-носителе сканы фотографий в формате jpeg, tiff или pdf, рассортированные по филиалам ГБУ МФЦ города Москвы. Таким образом, Заказчик не требует от Исполнителя выездов фотографов или каких-либо дополнительных условий, на которые ссылается Заявитель. При этом услуги, оказываемые Исполнителем в рамках рассматриваемой закупки, включают в себя цветокоррекцию фотографий Заказчика, покрытие распечатанных фотографий защитным слоем и доставку готовых фотографий по адресам, указанным в Приложении N 1 к Техническому заданию. Объем оказываемых услуг ограничен 30000 шт. фотографий, срок изготовления фотографий установлен в приложении N 2 к Техническому заданию.

Согласно ч. 9 ст. 105 Закона о контрактной системе к жалобе прикладываются документы, подтверждающие ее обоснованность. При этом жалоба должна содержать перечень прилагаемых к ней документов.

На заседании Комиссии Управления, а также в составе жалобы Заявителем не представлены документы и сведения, свидетельствующие о нарушении Заказчиком норм Закона о контрактной системе при установлении оспариваемого требования Технического задания, указывающие на ограничение количества участников закупки и объективной невозможности исполнения контракта.

На основании вышеизложенного, Комиссия Управления приходит к выводу о том, что данный довод жалобы Заявителя не нашел своего подтверждения и является необоснованным.

2. Также, по мнению Заявителя, Заказчиком предъявлены неправомерные требования к банковской гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения исполнения контракта, а именно: в п.25.2 Информационно карты аукционной документации установлено, что банковская гарантия должна содержать обязательство уплатить сумму неустойки (штрафа, пеней), предусмотренной контрактом. Вместе с тем, по мнению Заявителя, неустойка не может быть оплачена за счет средств банковской гарантии.

В соответствии с ч.3 ст.96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст.45 Закона о контрактной системе, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Согласно п.2 ч.2 ст.45 Закона о контрактной системе банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией.

На основании ч.8.2 ст.45 Закона о контрактной системе дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей настоящего Федерального закона, порядок ведения и размещения в единой информационной системе реестра банковских гарантий, порядок формирования и ведения закрытого реестра банковских гарантий, в том числе включения в него информации, порядок и сроки предоставления выписок из него, форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Согласно пп. "а" дополнительных требований к банковской гарантии, используемой для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 г. N 1005 в банковской гарантии обязательно закрепляются права заказчика в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, обеспеченных банковской гарантией, представлять на бумажном носителе или в форме электронного документа требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения контракта, в размере цены контракта, уменьшенном на сумму, пропорциональную объему фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом и оплаченных заказчиком, но не превышающем размер обеспечения исполнения контракта.

На основании ч.4 ст.34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Частью 6 статьи 34 Закона о контрактной системе предусмотрено, что в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Комиссия Управления отмечает, что положениями Закона о контрактной системе вопрос удержания неустойки (штрафа, пени) из банковской гарантии, предоставленной поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в качестве обеспечения исполнения контракта, не регламентирован.

Вместе с тем, косвенно данный вопрос рассматривался в ряде судебных решений Федерального арбитражного суда Московского округа (N А40-115471/12-46-87), Седьмого арбитражного апелляционного суда (N А03-9427/2015), Девятого арбитражного апелляционного суда (N А40-71040/2015), Арбитражного суда РСО-Алания (N А61-2359/2015). В указанных делах судами не рассматривался вопрос правомерности взыскания заказчиком неустойки (штрафов, пеней) из средств банковской гарантии, но при этом в случаях, когда заказчиком такие взыскания производились, а гарантом осуществлялись выплаты, судами это не было отмечено как неправомерные действия сторон.

Таким образом, неустойка может быть уплачена из средств банковской гарантии, в случае если условиями выдачи банковской гарантии не предусмотрено.

Вышеуказанная позиция также изложена в Письме Министерства Экономического Развития Российской Федерации от 15 февраля 2016 г. NД28и-416.

Согласно ч. 9 ст. 105 Закона о контрактной системе к жалобе прикладываются документы, подтверждающие ее обоснованность. При этом жалоба должна содержать перечень прилагаемых к ней документов.

В доказательство довода относительно неправомерности включения в документацию требования к банковской гарантии о наличии в ней указания на обязательство уплатить сумму неустойки (штрафа, пеней), предусмотренных контрактом, Заявитель ссылается на позицию Арбитражного суда Московского округа от 23.10.2018 N Ф05-15093/17 по делу NА40-226076/2016.

Вместе с тем, Комиссия Управления отмечает, что приведенная Заявителем судебная практика не содержит выводов о неправомерности выплаты неустойки из средств банковской гарантии, а описывает исключительно частный случай касательно отсутствия оснований для взыскания с истца штрафа по условиям банковской гарантии ввиду недоказанности факта ненадлежащего оказания истцом услуг, вследствие чего отсутствуют основания для получения начисленной неустойки через выплату банковской гарантии.

На основании вышеизложенного, Комиссия Управления приходит к выводу о том, что доводы жалобы Заявителя не нашли своего подтверждения и являются необоснованными.

Исследовав представленные материалы, руководствуясь Административным регламентом, утвержденным приказом ФАС России от 19.11.2014 N727/14, Законом о контрактной системе, Комиссия Управления

Р Е Ш И Л А:

1. Признать жалобу ООО "Студия Ф" на действия ГБУ МФЦ г. Москвы необоснованной.

2. Снять ограничения, наложенные на определение поставщика (подрядчика, исполнителя) письмом Московского УФАС России NТФ/18478/18 от 18.04.2018.

Решение может быть обжаловано в судебном порядке в Арбитражном суде г.Москвы в течение 3 (трех) месяцев с даты его принятия в порядке, установленном гл. 24 АПК РФ.

Заместитель Председателя Комиссии Л.Н. Харченко

Члены Комиссии Р.Г. Осипов

А.В. Кочетков

Исп. Кочетков А.В. (495) 784-75-05 (143)