Решение Федеральной антимонопольной службы от 15 мая 2018 г. N 18/44/105/471

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия) рассмотрев жалобу ООО "Т-КЛИНИНГ" (далее - Заявитель) на действия ФКУ "Управление автомобильной магистрали "Южный Урал" Федерального дорожного агентства" (далее - Заказчик) при проведении Заказчиком, единой комиссией Заказчика (далее - Единая комиссия), АО "Единая электронная торговая площадка" (далее - Оператор электронной площадки) электронного аукциона на право заключения государственного контракта на оказание услуг по содержанию автомобильной дороги: А-310 Челябинск - Троицк - граница с Республикой Казахстан на участке км 16+270 - км 146+128 (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) 0369100028418000059) (далее - Аукцион), и в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), пунктом 3.31 административного регламента, утвержденного Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 (далее - Административный регламент),

УСТАНОВИЛА:

В ФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении Заказчиком, Единой комиссией, Оператором электронной площадки Аукциона.

По мнению Заявителя, его права и законные интересы нарушены следующими действиями Заказчика:

1. В государственном контракте неправомерно установлено условие о том, что оплата производится при наличии лимита финансирования государственного контракта, а также, что по взаимному согласию стороны установили, что изменение (сокращение) лимитов капитальных вложений (лимитов бюджетных обязательств) либо несвоевременное их доведение до Заказчика являются обстоятельствами непреодолимой силы, безусловно подтверждающими отсутствие вины Заказчика в части обязательств по оплате стоимости услуг в установленном контрактом порядке и сроки, а также исполнения других денежных обязательств по контракту, что освобождает его от предусмотренной контрактом ответственности.

2. В проекте государственного контракта неправомерно установлены условия о том, что исполнитель обязан направить заказчику письменное уведомление о каждом заключенном договоре с третьими лицами (соисполнителями) с приложением копии договора, а также условие об ответственности поставщика в виде штрафа за каждое дорожно-транспортное происшествие с сопутствующими неудовлетворительными дорожными условиями (НДУ).

3. В государственном контракте неправомерно не установлено условие о том, что в случае, если контракт заключается с физическим лицом, за исключением индивидуального предпринимателя или иного занимающегося частной практикой лица, в контракт включается обязательное условие об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу, на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта.

4. Заказчиком нарушены правила описания объекта закупки, в том числе в отношении характеристик товаров, которые подлежат указанию в составе первой части заявки на участие в Аукционе.

В целях всестороннего изучения обстоятельств дела, Комиссией перенесено рассмотрение жалобы с 14.05.2018 на 15.05.2018.

Представитель Заказчика не согласился с доводами Заявителя и сообщил, что при проведении Аукциона Заказчик, Единая комиссия действовала в соответствии с положениями Закона о контрактной системе.

В результате рассмотрения жалобы и осуществления в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки Комиссия установила следующее.

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1) извещение об осуществлении закупки размещено в ЕИС - 18.04.2018;

2) начальная (максимальная) цена контракта - 1 461 486 352 рубля;

3) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - Аукцион;

4) дата и время окончания подачи заявок на участие в Аукционе 08.05.2018;

5) на участие в Аукционе подана единственная заявка от участника закупки ООО "МостДорСтрой", признанная соответствующей требованиям документации об Аукционе.

6) согласно части 8 статьи 67 Закона о контрактной системе Аукцион признан несостоявшимся.

1. Согласно доводу Заявителя, в государственном контракте неправомерно установлено условие о том, что оплата производится при наличии лимита финансирования контракта, а также, что по взаимному согласию стороны установили, что изменение (сокращение) лимитов капитальных вложений (лимитов бюджетных обязательств) либо несвоевременное их доведение до Заказчика являются обстоятельствами непреодолимой силы, безусловно подтверждающими отсутствие вины Заказчика в части обязательств по оплате стоимости услуг в установленном контрактом порядке и сроки, а также исполнения других денежных обязательств по контракту, что освобождает его от предусмотренной контрактом ответственности.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с Законом о контрактной системе извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В соответствии с частью 13 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, а также о порядке и сроках оформления результатов такой приемки. В случае, если контракт заключается с физическим лицом, за исключением индивидуального предпринимателя или иного занимающегося частной практикой лица, в контракт включается обязательное условие об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу, на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта.

В силу части 9 статьи 34 Закона о контрактной системе сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Согласно пункту 8 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" в силу пункта 3 статьи 401 ГК РФ для признания обстоятельства непреодолимой силой необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный и непредотвратимый при данных условиях характер.

Требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях.

Если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий.

Не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства, например, отсутствие у должника необходимых денежных средств, нарушение обязательств его контрагентами, неправомерные действия его представителей.

Пунктом 11.2 государственного контракт установлено, что по взаимному согласию стороны установили, что изменение (сокращение) лимитов капитальных вложений (лимитов бюджетных обязательств) либо несвоевременное их доведение до Заказчика являются обстоятельствами непреодолимой силы, безусловно подтверждающими отсутствие вины Заказчика в части обязательств по оплате стоимости услуг в установленном контрактом порядке и сроки, а также исполнения других денежных обязательств по контракту, что освобождает его от предусмотренной настоящим контрактом ответственности.

Пунктом 10.4 государственного контракта установлено, что "контракт является сделкой, совершенной под отлагательным условием - наличием лимита финансирования контракта. В соответствии со ст. 157 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата производится при наличии лимита финансирования контракта".

Вместе с тем, в отношении условия о том, что контракт является сделкой, совершенной под отлагательным условием - наличием лимита финансирования контракта (пункт 10.4 проекта государственного контракта), Комиссия приходит к выводу о том, что согласно положениям законодательства о контрактной системе в сфере закупок, не предусмотрено, что контракт является сделкой, совершенной под отлагательным условием.

Также, на заседании Комиссии представители Заказчика пояснили, что установление в документации об Аукционе условия (пункт 11.2 проекта государственного контракта) о том, что изменение (сокращение) лимитов капитальных вложений (лимитов бюджетных обязательств) либо несвоевременное их доведение до Заказчика в качестве обстоятельств непреодолимой силы обусловлено тем, что, в том числе изменение (сокращение) лимитов капитальных вложений не зависит от воли Заказчика, при этом в случае надлежащего доведения указанных лимитов до Заказчика, исполнение обязательств по контракту со стороны Заказчика, в том числе обязательств по оплате будет осуществляться в строгом соответствии с положениями Закона о контрактной системе.

Таким образом, действия Заказчика нарушают часть 13 статьи 34 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

2. Согласно доводу Заявителя, в проекте государственного контракта неправомерно установлены условия о том, что исполнитель обязан направить заказчику письменное уведомление о каждом заключенном договоре с третьими лицами (соисполнителями) с приложением копии договора, а также условие об ответственности поставщика в виде штрафа за каждое дорожно-транспортное происшествие с сопутствующими неудовлетворительными дорожными условиями.

В пункте 6.5 государственного контракта предусмотрено условие о том, что исполнитель при исполнении контракта может привлечь третьих лиц (соисполнителей), а также, что исполнитель имеет право заключать с третьими лицами (соисполнителями) договоры любого типа, необходимые для выполнения всего комплекса услуг по содержанию объекта, предусмотренных в контракте. В случае привлечения к исполнению контракта третьих лиц (соисполнителей) исполнитель обязан направить Заказчику письменное уведомление о каждом заключенном договоре с приложением копии договора. При этом в документации об Аукционе также предусмотрено, что в соответствии с пунктом 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 04.09.2013 N 775 данная обязанность исполнителя подлежит исполнению в случае, если начальная (максимальная) цена контракта превышает 1 млрд. рублей.

Кроме того, пунктами 13.3.2, 13.3.3 проекта государственного установлены условия о том, что "за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения исполнителем обязательства, предусмотренного Контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 30.08.2017 N 1042", в числе которых штраф за каждое дорожно-транспортное происшествие с сопутствующими неудовлетворительными дорожными условиями.

На заседании Комиссии представители Заказчика пояснили, что указанные положения государственного контракта документации об Аукционе установлены в соответствии с положениями Закона о контрактной системе, в соответствии с потребностью Заказчика для обеспечения бесперебойности движения на дорогах.

Вместе с тем, Заявитель на заседании Комиссии не представил доказательств, подтверждающих обоснованность довода, в связи с чем, довод Заявителя не нашел своего подтверждения.

3. Согласно доводу Заявителя, в государственном контракте неправомерно не установлено условие о том, что в случае, если контракт заключается с физическим лицом, за исключением индивидуального предпринимателя или иного занимающегося частной практикой лица, в контракт включается обязательное условие об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу, на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта.

В соответствии с частью 13 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, а также о порядке и сроках оформления результатов такой приемки. В случае, если контракт заключается с физическим лицом, за исключением индивидуального предпринимателя или иного занимающегося частной практикой лица, в контракт включается обязательное условие об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу, на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта.

На заседании Комиссии представители Заказчика пояснили, что в пункте 7.4 документации об Аукционе предусмотрено положение, предусматривающее условие в соответствии с частью 13 статьи 34 Закона о контрактной системе, при этом в проекте контракта указано условие о том, что, случае заключения контракта с исполнителем, находящимся на упрощенной системе налогообложения, вместо слов: "в том числе НДС 18 % -рублей" указывается "НДС не предусмотрен".

Вместе с тем, Заявитель на заседании Комиссии не представил доказательств, подтверждающих обоснованность довода, в связи с чем, довод Заявителя не нашел своего подтверждения.

4. Согласно доводу жалобы Заявителя, Заказчиком нарушены правила описания объекта закупки, в том числе в отношении характеристик товаров, которые подлежат указанию в составе первой части заявки на участие в Аукционе.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 Закона о контрактной системе и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В соответствии с документацией об Аукционе установлены, в том числе следующие требования к составу первой части заявки на участие в Аукционе: "Первая часть заявки на участие в аукционе должна содержать: согласие участника аукциона на выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией об аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

В приложении N 4 документации об Аукционе установлены требования к описанию в составе заявок следующих характеристик товаров, например:

"Щебеночно-песчаная смесь С4 для укрепления обочин":

- Щебеночно-песчаная смесь С4 для укрепления обочин должна соответствовать требованиям ГОСТ 25607-2009 "Смеси щебеночно-гравийно-песчаные для покрытий и оснований автомобильных дорог и аэродромов. Технические условия". Наибольший размер зерен не более 40 мм. Марка щебня по дробимости из изверженных и метаморфических пород в насыщенном водой состоянии должна быть не ниже М800.

В отношении показателей щебеночно-мастичной асфальтобетонной смеси представители Заказчика на заседании Комиссии пояснили, что при согласно ГОСТ 25607-2009 марка щебня по дробимости указана одновременно в отношении изверженных и метаморфических пород.

В приложении N 4 документации об Аукционе установлены требования к описанию в составе заявок следующих характеристик товаров, например:

"Щебеночно-мастичная асфальтобетонная смесь ЩМА-8". ПНСТ 183-2016 "Дороги автомобильные общего пользования. Смеси асфальтобетонные дорожные и асфальтобетон щебеночно- мастичные. Технические условия".

В отношении показателей щебеночно-мастичной асфальтобетонной смеси представители Заказчика на заседании Комиссии пояснили, что при указании требований допущены технические ошибки и наименование следует читать "ЩМА 8".

В приложении N 4 документации об Аукционе установлены требования к описанию в составе заявок следующих характеристик товаров, например:

Асфальтобетонная смесь А32НТ. ПНСТ 183-2016 "Дороги автомобильные общего пользования. Смеси асфальтобетонные дорожные и асфальтобетон щебеночно- мастичные. ПНСТ 184-2016 "Дороги автомобильные общего пользования. Смеси асфальтобетонные дорожные и асфальтобетон. Технические условия". Требования к гранулометрическому составу широкой фракции 4-8 мм.

Комиссия приходит к выводу, что документация об Аукционе устанавливает требования к описанию участниками закупки в составе своих заявок на участие в Аукционе помимо конкретных показателей товаров, сведения о результатах испытаний таких товаров, непредусмотренные частью 6 статьи 66 Закона о контрактной системе. Указанные требования приводят к ограничению количества участников закупки, поскольку Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки при заполнении заявки иметь в наличии товар, предлагаемый при выполнении работ, для представления сведений о компонентном составе товара.

В приложении N 4 документации об Аукционе установлены требования к описанию в составе заявок следующих характеристик товаров, например: "Эмульсия ЭБДК-Б".

В отношении наименования эмульсии представители Заказчика на заседании Комиссии пояснили, что при указании требований к товару допущена техническая ошибка и указанное наименование следует читать как "ЭБДК Б".

В приложении N 4 документации об Аукционе установлены требования к описанию в составе заявок следующих характеристик товаров, например: Металлическое барьерное ограждение. Метод нанесения антикоррозионного покрытия: горячее оцинкование. ГОСТ 26804-2012 "Ограждения дорожные металлические барьерного типа. Технические условия".

В отношении метода нанесения антикоррозионного покрытия представители Заказчика на заседании Комиссии пояснили, что при указании требований к товару допущена техническая ошибка и метод нанесения антикоррозионного покрытия следует читать как "горячее цинкование".

Согласно доводу Заявителя, из документации об Аукционе не представляется возможным определить порядок указания показателей со знаком "+", "/".

В отношении показателей со знаком "+", "/", представители Заказчика на заседании Комиссии пояснили, что в инструкции указаны правила заполнения в том числе для показателей физико-механических свойств, понятий в "диапазон" и др., что позволяет надлежащим образом сформировать заявку на участие в Аукционе.

Согласно доводу Заявителя, в документации об Аукционе некорректно указано наименование ОДМ 218.2.027-2003 вместо ОДН 218.2.027-2003.

В отношении указанного наименования представители Заказчика на заседании Комиссии пояснили, что при указании требований к товару допущена техническая ошибка и наименование следует читать как "ОДН 218.2.027-2003".

Согласно доводу Заявителя, из документации об Аукционе не представляется возможным определить для какой именно формы фонарей следует указать конкретные показатели (цилиндрической и сферичной формы фонарей), поскольку согласно ГОСТ 32758-2014 указаны показатели цилиндрической или сферичной формы фонарей.

В отношении показатели цилиндрической и сферичной формы фонарей, представители Заказчика на заседании Комиссии пояснили, что в составе заявки следует указать одновременно две формы.

Согласно доводу Заявителя, из документации об Аукционе установлено требование о соответствии ГОСТ 361-85, который утратил силу.

В отношении требования о соответствии ГОСТ 361-85, который утратил силу, представители Заказчика на заседании Комиссии пояснили, что указанное требование установлено для совмещения закупаемого товара и уже имеющемуся у Заказчика элементами электроосвещения.

Учитывая изложенное, Комиссия приходит к вывод о том, что действия Заказчика ненадлежащим образом установившего характеристики товаров, которые выразились, в том числе в некорректном указании наименований показателей, установлении требования о представлении сведений о компонентном составе товара, нарушают пункт 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

5. В приложении N 4 к документации об Аукционе установлены следующие требования к товарам, например, такие как:

"Холодный пластик для устройства дорожной горизонтальной разметки. Коэффициент яркости отвердевшего холодного пластика более 80 % при классе разметочного материала В7, либо 70-79% при классе разметочного материала В6 для белого цвета и не менее 50% при классе разметочного материала В4, либо не менее 40% при классе разметочного материала В3 для желтого цвета. Время отверждения не более 30 мин. при классе разметочного материала ВВ1, либо не более 15 мин. при классе разметочного материала ВВ2, либо не более 5 мин. при классе разметочного материала ВВ3.

Световозвращающие элементы для устройства дорожной горизонтальной разметки. Максимально допустимое содержание дефектных МСШ 30 или 20 % Максимально допустимое содержание инородных частиц в МСШ 3 %" и другие.

Комиссия приходит к выводу, что документация об Аукционе устанавливает требования к описанию участниками закупки в составе своих заявок на участие в Аукционе помимо конкретных показателей товаров, сведения о результатах испытаний таких товаров, непредусмотренные частью 6 статьи 66 Закона о контрактной системе (в настоящем решении содержатся примеры, указание которых не является исчерпывающим).

Указанные требования приводят к ограничению количества участников закупки, поскольку Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки при заполнении заявки иметь в наличии товар, предлагаемый при выполнении работ, для представления сведений о результатах испытаний, материалах, применяемых при изготовлении такого товара.

Таким образом, действия Заказчика, установившего в документации об Аукционе указанные требования к составу заявки на участие в Аукционе, нарушают пункт 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вместе с тем, Комиссия приходит к выводу о том, что указанное нарушение Закона о контрактной системе не повлияло на результат определения поставщика (подрядчика, исполнителя), поскольку на указанных основаниях заявки участников закупки не отклонялись.

На основании изложенного и руководствуясь частью 1 статьи 2, пунктом 1 части 15, пунктом 2 части 22 статьи 99, частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе, Административным регламентом Комиссия

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ООО "Т-КЛИНИНГ" обоснованной в части установления неправомерных требований к описанию в составе заявки на участие в Аукционе характеристик товаров, а также условия о том, что оплата производится при наличии лимита финансирования контракта.

2. Признать в действиях Заказчика нарушения части 13 статьи 34, пунктов 1, 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

3. Выдать Заказчику, Единой комиссии, Оператору электронной площадки предписание об устранении выявленных нарушений Закона о контрактной системе.

4. В связи с тем, что материалы по выявленным нарушениям, указанным в пунктах 4, 5 мотивировочной части настоящего решения, переданы на основании решения от 07.05.2018 N 18/44/105/424 соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России, материалы по указанным нарушениям для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении не передавать.

5. Передать материалы от 15.05.2018 N 18/44/105/471 по выявленному нарушению, указанному в пункте 1 мотивировочной части настоящего решения, соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Настоящее решение может быть обжаловано в суде, арбитражном суде в течение трех месяцев в установленном законом порядке.