Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 1 июня 2018 г. N 696

Комиссия Красноярского УФАС России по контролю в сфере закупок в составе: Председателя Комиссии - О.П. Харченко, заместителя руководителя управления, членов Комиссии - Я.Ю. Бычковой, начальника отдела, Е.А. Шмыгиной, специалиста-эксперта (далее - Комиссия), рассмотрев жалобу ООО "АФК" (далее - податель жалобы) на действия заказчика - Муниципального унитарного предприятия "Жилищно-коммунальное хозяйство города Лесосибирска" (далее - заказчик) при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения электронного аукциона "Капитальный ремонт кровли над зданием котельной в г. Лесосибирске" (далее - электронный аукцион), размещенного на электронной площадке АО "Сбербанк-АСТ" (далее - оператор электронной площадки), извещение N 0519300007318000014, установила следующее.

В адрес Красноярского УФАС России 28.05.2018 поступила жалоба ООО "АФК" на действия заказчика при проведении электронного аукциона (далее - жалоба).

Существо жалобы: составление документации о проведении электронного аукциона с нарушением требований Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Жалоба была подана в Красноярское УФАС России в срок, установленный частью 4 статьи 105 Закона о контрактной системе, соответствовала требованиям частей 8, 9, 10 статьи 105 указанного закона, в связи с чем была принята к рассмотрению по существу.

В адреса подателя жалобы, заказчика, оператора электронной площадки было направлено уведомление о содержании жалобы с информацией о месте и времени ее рассмотрения.

Заказчику было предложено предоставить в адрес Красноярского УФАС России документы и сведения, необходимые для рассмотрения жалобы.

На заседании Комиссии по рассмотрению жалобы по существу присутствовали представители заказчика Конуркина Т.П. (доверенность от 01.06.2018, удостоверение личности), Зиновкин Е.Н. (доверенность N 12 от 11.01.2018, удостоверение личности).

Явку своего представителя с документами, подтверждающими личность и полномочия, на вышеуказанное заседание Комиссии податель жалобы не обеспечил.

Из содержания жалобы следует, что, по мнению подателя жалобы, при формировании аукционной документации заказчиком было допущено нарушение требований Закона о контрактной системе, выразившееся во включении в аукционную документацию пункта 5 Информационной карты следующего содержания: "Начальная (максимальная) цена договора 1 998 296 (Один миллион девятьсот девяносто восемь тысяч двести девяносто шесть) руб., 00 коп., с учетом НДС 18%. 1 693 471 (Один миллион шестьсот девяносто три тысячи четыреста семьдесят один) руб., 19 коп., без НДС. Так как, Заказчик имеет право применить налоговый вычет НДС в отношении приобретаемой продукции, в соответствии со статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, поэтому если предлагаемые в заявке участника товары, работы, услуги не облагаются НДС, то цена предложенная таким участником в заявке, также не должна превышать установленную начальную (максимальную) цену без учета НДС.".

Податель жалобы считает указанное условие аукционной документации неправомерным, поскольку в закупках вправе участвовать любые участники, в т.ч. которые применяют упрощенную систему налогообложения. Законодательство РФ предусматривает равные условия участия в конкурентных способах определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) участникам закупок вне зависимости от их организационно-правовой формы и системы налогообложения. Так что любой участник закупки, в т.ч. освобожденный от уплаты НДС и применяющий упрощенную систему налогообложения, вправе участвовать в закупках. При этом, по мнению подателя жалобы, контракт заключается и оплачивается заказчиком по цене победителя закупок вне зависимости от применяемой победителем системы налогообложения. Заказчик обязан оплатить оказываемые исполнителем услуги по цене, установленной контрактом независимо от того, является ли поставщик плательщиком НДС. Удержание заказчиком суммы НДС при оплате оказанных услуг является неправомерным. Цена контракта может быть снижена по соглашению сторон, в т.ч. на сумму НДС, если поставщик применяет иную систему налогообложения, при условии его согласия на снижение цены и если это было предусмотрено документацией о закупке.

На вышеуказанные доводы подателя жалобы заказчик представил в письменной форме возражения, в которых не согласился с доводами жалобы на основании доводов, подробно изложенных в таких письменных возражениях.

Рассмотрев существо жалобы, документы и сведения, представленные Комиссии, заслушав пояснения лиц, допущенных к участию в заседании Комиссии по рассмотрению жалобы по существу, проведя внеплановую проверку определения поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения электронного аукциона на предмет соответствия требованиям законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, Комиссия установила следующие обстоятельства.

В связи с возникшей потребностью заказчиком были совершены действия по определению поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения электронного аукциона на выполнение работ по капитальному ремонту кровли над зданием котельной в г. Лесосибирске.

Проанализировав аукционную документацию, Комиссия установила наличие в разделе I.2 "Информационная карта аукциона" аукционной документации следующего условия:

N п/п	Ссылка на Разделы и пункты	Название пункта	Текст пояснений
5	Пункты 5.2.4., 3.3.1.	Начальная (максимальная) цена договора	1 998 296 (Один миллион девятьсот девяносто восемь тысяч двести девяносто шесть) руб., 00 коп., с учетом НДС 18%. 1693 471(Один миллион шестьсот девяносто три тысячи четыреста семьдесят один) руб., 19 коп., без НДС. Так как, Заказчик имеет право применить налоговый вычет НДС в отношении приобретаемой продукции, в соответствии со статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, поэтому если предлагаемые в заявке участника товары, работы, услуги не облагаются НДС, то цена предложенная таким участником в заявке, также не должна превышать установленную начальную (максимальную) цену без учета НДС.

При этом в проекте договора, являющемся частью II аукционной документации, содержится следующее условие о цене работ: "3.1. Цена работ устанавливается в размере _____________ руб., включая НДС 18%. Указанная цена включает в себя компенсацию всех издержек Подрядчика.".

Из части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе следует, что документация об электронном аукционе должна содержать информацию, указанную в извещении о проведении такого аукциона. Также согласно части 4 статьи 64 Закона о контрактной системе к документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации.

Требования к содержанию извещения о проведении электронного аукциона регламентированы статьями 42, 63 Закона о контрактной системе.

Пунктом 2 статьи 42 Закона о контрактной системе предусмотрено, что в извещении об осуществлении закупки должна содержаться начальная (максимальная) цена контракта.

Таким образом, исходя из совокупности требований статей 42, 63, 64 Закона о контрактной системе следует, что документация об электронном аукционе должна содержать информацию о начальной (максимальной) цене контракта. При этом следует учитывать то обстоятельство, что начальная (максимальная) цена контракта одна.

Из указанного положения аукционной документации видно, что фактически заказчик установил две начальных (максимальных) цены контракта (с учетом НДС - для участников закупки - плательщиков НДС и без учета НДС - для участников закупки - неплательщиков НДС), что противоречит вышеприведенным нормам Закона о контрактной системе.

Кроме того из смысла статьи 68 Закона о контрактной системе следует, что электронный аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении о проведении такого аукциона, в порядке, установленном статьей 68 Закона о контрактной системе. Непосредственно процедура электронного аукциона проводится на электронной площадке.

Таким образом, из прямого смысла пункта 5 раздела I.2 "Информационная карта аукциона" аукционной документации следует, что участник закупки, не являющийся плательщиком НДС, ограничен в праве принять участие в процедуре электронного аукциона до момента снижения в результате торгов цены до 1 693 471,19 рублей, поскольку он не имеет права предложить цену, превышающую установленную начальную (максимальную) цену без учета НДС (1 693 471,19 рублей), при том, что участники закупки - плательщики НДС будут делать свои ценовые предложения путем снижения начальной (максимальной) цены с учетом НДС.

Исходя из изложенного, устанавливая в аукционной документации рассматриваемое условие, заказчик фактически лишает добросовестного участника закупки, не являющегося плательщиком НДС, возможности принять участие в электронном аукционе и осуществить ценовое переложение, отталкиваясь от реальной начальной (максимальной) цены контракта, а не от указанной заказчиком цены без учета НДС.

Представители заказчика на заседании Комиссии не пояснили, каким именно образом рассматриваемое условие аукционной документации может быть реализовано при проведении непосредственно электронного аукциона, который проводится на электронной площадке.

Вместе с тем, заказчик трактует условие пункта 5 раздела I.2 "Информационная карта аукциона" аукционной документации не в буквальном его смысле, а исходя из того, что участник закупки при проведении электронного аукциона на электронной площадки предложит цену исполнения контракта путем снижения начальной (максимальной) цены с учетом НДС, а уже заказчик в свою очередь при заключении контракта в проекте контракта будет указывать цену контракта за вычетом суммы НДС из цены, предложенной участником при проведении электронного аукциона.

Данная позиция заказчика противоречит иным положениям аукционной документации (пункту 3.1 проекта контракта), а также законодательству в связи со следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В силу частей 1, 2, 10 статьи 70 Закона о контрактной системе по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных 70 Закона о контрактной системе, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со статьей 69 Закона о контрактной системе признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе. В течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 Закона о контрактной системе протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе. Контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении электронного аукциона и документации о таком аукционе, по цене, предложенной его победителем.

Таким образом, заказчик на этапе заключения контракта с победителем электронного аукциона не может менять условия, предусмотренные проектом контракта, прилагаемым к документации, заказчик только включает цену, предложенную победителем электронного аукциона, и информацию о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанную в заявке на участие в таком аукционе его участника. При этом изменять цену, предложенную победителем электронного аукциона, заказчик, исходя из указанных положений статей 34 и 70 Закона о контрактной системе, не вправе ни в сторону уменьшения, ни в сторону увеличения, в том числе, на сумму НДС независимо от того, какой режим налогообложения применяет победитель электронного аукциона и является он плательщиком НДС или нет.

Также Комиссия отмечает, что из положений Налогового кодекса Российской Федерации следует, что организациями и индивидуальными предпринимателями, применяющими упрощенную систему налогообложения, налог на добавленную стоимость (НДС) не уплачивается.

В силу части 1 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах. Переход к упрощенной системе налогообложения или возврат к иным режимам налогообложения осуществляется организациями и индивидуальными предпринимателями добровольно в порядке, предусмотренном главой 26.2 Налогового кодекса Российской Федерации.

Поскольку, в силу части 4 статьи 3 Закона о контрактной системе, участниками закупки могут быть юридические лица независимо от их организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, физические лица, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, правомочные добровольно выбирать режим налогообложения в порядке, предусмотренном Налоговым кодексом Российской Федерации, то такие субъекты имеют возможность уплачивать или не уплачивать НДС в зависимости от выбранного режима налогообложения.

Таким образом, Комиссия установила, что в зависимости от добровольно выбранного исполнителем (поставщиком) режима налогообложения в порядке, предусмотренном Налоговым кодексом Российской Федерации, и ввиду отсутствия обязанности исполнителя (поставщика) производить изменение режима налогообложения с целью уплаты налога, предусмотренного только при применении определенного режима налогообложения, действия заказчика, связанные с формулированием требования о необходимости уплаты НДС в пункте 3.1 проекта контракта, противоречат требованиям Закона о контрактной системе.

Комиссия отмечает, что заказчик неправомочен на изменение или понуждение к изменению налогового режима, применяемого его контрагентом (в том числе на понуждение уплаты налога, обязательств по уплате которого контрагент не несет в силу закона), при этом, Закон о контрактной системе предоставляет равную возможность всем участникам (лицам, поименованным в части 4 статьи 3 Закона о контрактной системе) стать поставщиками государственных и муниципальных услуг, не разделяя участников закупок по применяемому ими режиму налогообложения.

Требование заказчика, установленное в проекте контракта, об уплате поставщиком налога НДС, является требованием, которое налагает на участника закупки-победителя такой закупки дополнительные расходы на уплату налога, которые он в силу налогового законодательства не несет.

Комиссия обращает внимание на то, что из части 1 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации следует равноприменимость режимов налогообложения, предусмотренных налоговым законодательством. При этом, из налогового законодательства не следует, что лица, выбирающие упрощенную систему налогообложения не смогут быть поставщиками государственных или муниципальных услуг с сохранением всех прав и обязанностей, которые предусмотрены применением упрощенной системы налогообложения, равно, как и из налогового законодательства не следует, что лица, выбирающие упрощенную систему налогообложения несут обязанность по уплате НДС при исполнении контрактов, заключенных с муниципальными или государственными заказчиками.

Учитывая данный факт и то обстоятельство, что Закон о контрактной системе не содержит ограничений по режиму налогообложения участников (в том числе участников, с которыми заключаются контракты) и/или не предоставляет заказчику право требовать от участников (в том числе от участников, с которыми заключаются контракты) уплаты каких-либо налогов, предоставлять и уплачивать которые участник фактической обязанности не несет, Комиссия усматривает нарушение в действиях заказчика, установившего такие требования и ограничения, не предусмотренные Законом о контрактной системе.

Комиссия приходит к выводу о том, что безальтернативное требование об уплате НДС является требованием, которое Законом о контрактной системе не предусмотрено и противоречит принципам контрактной системы. Ввиду чего, такое положение подлежит исключению из заключаемого контракта, чтобы у победителя закупки, не являющегося плательщиком НДС, не возникла обязанность по уплате налога, который в силу закона он уплачивать не обязан. В ином случае пункт 3.1 проекта контракта не подлежит изменению.

Также противоречащим Закону о контрактной системе является, как было указано выше в настоящем решении, наличие двух начальных (максимальных) цен контракта.

На основании изложенного выше, Комиссия пришла к выводу о том, что рассматриваемые действия заказчика не подлежат признанию надлежащим исполнением требований статьи 64 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

У Комиссии отсутствуют доказательства того факта, что установленное заказчиком условие пункта 5 раздела I.2 "Информационная карта аукциона" аукционной документации привело к ограничению конкуренции с учетом также того обстоятельства, что согласно Протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 29.05.2018 на участие в электронном аукционе подано 5 заявок.

При этом нарушение заказчиком требований Закона о контрактной системе при формировании условий проекта контракта, не влияет и не может влиять на результат определения поставщика (подрядчика, исполнителя), поскольку, как следует из положений Закона о контрактной системе, при формировании заявки использовать положения проекта контракта участникам закупки не требуется. Доказательства обратного у Комиссии также отсутствуют.

В связи с вышеуказанным, Комиссия посчитала возможным в рассматриваемом случае выдать заказчику предписание об устранении выявленных нарушений путем внесения изменений в проект контракта на этапе заключения контракта с участником закупки, признанным победителем.

На основании вышеизложенных обстоятельств, в результате проведенной внеплановой проверки, руководствуясь частями 3, 15, 99 статьи 99, частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе, пунктом 3.34 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, котировочной или аукционной комиссии, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14, Комиссия Красноярского УФАС России решила:

1. Признать жалобу ООО "АФК" обоснованной.

2. Признать заказчика нарушившим требования статьи 64 Закона о контрактной системе.

3. Выдать заказчику предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе, прав и законных интересов участников закупки путем неприменения на этапе заключения контракта нарушающих законодательство положений аукционной документации и путем внесения изменений в проект контракта на этапе заключения контракта с участником закупки, признанным победителем.

4. Передать материалы по жалобе ООО "АФК" уполномоченному должностному лицу Красноярского УФАС России для принятия решения о необходимости применения мер административного реагирования в отношении должностного лица заказчика.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.

Председатель Комиссии	О.П. Харченко
Члены Комиссии	Я.Ю. Бычкова
	Е.А. Шмыгина