Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 31 мая 2018 г. N 865-З

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области по контролю в сфере закупок в составе:

*

при участии представителей:

*

рассмотрев жалобу ООО "Экстрим безопасность" (620075, Свердловская обл., г. Екатеринбург, ул. Мамина - Сибиряка, 85, оф. 618) о нарушении заказчиком в лице Муниципального казенного учреждения "Центр обеспечения деятельности администрации Камышловского городского округа" (624860, Свердловская обл., г. Камышлов, ул. Карла Маркса, 51), его комиссией при осуществлении закупки путем проведения электронного аукциона на приобретение лицензионного программного обеспечение, средств защиты информации (извещение N 0862600012618000026) Федерального Закона от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее по тексту - Закон о контрактной системе), и в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с частью 15 статьи 99, статьей 106 Закона о контрактной системе,

УСТАНОВИЛА:

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области поступила жалоба ООО "Экстрим безопасность" (вх. N 01-10614 от 25.05.2018 г.) о нарушении заказчиком в лице Муниципального казенного учреждения "Центр обеспечения деятельности администрации Камышловского городского округа", его комиссией при осуществлении закупки путем проведения электронного аукциона на приобретение лицензионного программного обеспечение, средств защиты информации (извещение N 0862600012618000026) Закона о контрактной системе, соответствующая требованиям статьи 105 Закона о контрактной системе.

В своей жалобе заявитель указал, что заказчик при проведении процедуры заключения контракта нарушил нормы Закона о контрактной системе, а именно: банковская гарантия, представленная победителем аукциона ООО "Экстрим безопасность" вместе с подписанным проектом контракта, неправомерно признана заказчиком несоответствующей требованиям Закона о контрактной системе. На основании приведенных доводов просил признать жалобу обоснованной.

Жалоба рассмотрена в порядке, предусмотренном статьей 106 Закона о контрактной системе. Проведя анализ представленных материалов, Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области пришла к следующим выводам.

19.04.2018 года на официальном сайте опубликовано извещение о проведении электронного аукциона N 0862600012618000026 и аукционная документация на приобретение лицензионного программного обеспечение, средств защиты информации.

Начальная (максимальная) цена контракта составила 200 000, 00 рублей.

Согласно протоколу рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 04.05.2018 N0862600012618000026-1 ООО "Экстрим безопасность" признано победителем аукциона. Указанный протокол размещен в единой информационной системе 04.05.2018 г.

Согласно ч. 2 ст. 70 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

10.05.2018 года победителю электронного аукциона ООО "Экстрим безопасность" через оператора электронной площадки ЗАО "Сбербанк-АСТ" (http://www.sberbank-ast.ru) был направлен на подпись проект контракта.

Согласно ч. 3 ст. 70 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица. В случае, если при проведении такого аукциона цена контракта снижена на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, победитель такого аукциона предоставляет обеспечение исполнения контракта в соответствии с частью 1 статьи 37 настоящего Федерального закона, обеспечение исполнения контракта или информацию, предусмотренные частью 2 статьи 37 настоящего Федерального закона, а также обоснование цены контракта в соответствии с частью 9 статьи 37 настоящего Федерального закона при заключении контракта на поставку товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствия, средств для скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи, оказываемой в экстренной или неотложной форме, лекарственных средств, топлива).

Согласно ч. 4 ст. 70 Закона о контрактной системе победитель электронного аукциона, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 настоящей статьи, размещает в единой информационной системе протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона. При этом победитель такого аукциона, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов.

Оператором электронной площадки был установлен регламентированный срок для подписания контракта со стороны победителя - 15.05.2018 г. 23:59.

В рамках регламентированного срока заказчику через оператора электронной площадки был направлен проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени ООО "Экстрим безопасность", а также были направлены документы, подтверждающие предоставление обеспечения исполнения контракта в виде банковской гарантии от 14.05.2018 г. N818689. Кроме того, победителем не был направлен протокол разногласий в адрес Заказчика.

В соответствии с ч. 13 ст. 70 Закона о контрактной системе победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

На основании изложенного заказчиком был составлен и размещен в единой информационной системе протокол отказа от заключения контракта 18.05.2018 N0862600012618000026-2, согласно которому основанием для отказа от заключения контракта является то, что банковская гарантия, представленная в качестве обеспечения исполнения контракта, не соответствует требованиям ст. 45 Закона о контрактной системе и положениям аукционной документации, а именно:

1) в соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ частично не указаны обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией, не соответствует пункту 6.8. проекта муниципального контракта, так как не указано, что предоставленная банковская гарантия обеспечивает исполнение Поставщика всех обязательств по Контракту, включая обязательства по уплате в пользу Муниципального заказчика всех предусмотренных Контрактом неустоек (штрафов, пеней), начисленных в связи с неисполнением и/или ненадлежащим исполнением предусмотренных Контрактом обязательств, по возмещению всех убытков, причиненных в связи с исполнением либо неисполнением, либо ненадлежащим исполнением обязательств Поставщика по Контракту, и иные обязательства Поставщика (т.е. и гарантийные).

2) представленная банковская гарантия не соответствует пункту 11.3 Части I. "Общая часть" где указано, что Банковская гарантия должна соответствовать требованиям ст. 45 Федерального закона 44-ФЗ от 05.04.2013 г., дополнительным требованиям, установленным Постановлением Правительства РФ от 08.11.13 г. N 1005. В нарушение этого пункта на странице 2 пункт 7 банковской гарантии установлен что "Требование платежа по Гарантии, должно быть получено ГАРАНТОМ до истечения срока действия Гарантии", что противоречит положениям части 3 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ устанавливающей, что "в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии." и ч. 2 статьи 374 Гражданского кодекса РФ устанавливающей, что Требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания срока действия независимой гарантии. Банковская гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, на условиях, определенных гражданским законодательством и статьей 45 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", с учетом дополнительных требований, установленных Постановлением Правительства РФ от 08.11.13 г. N 1005. При толковании приведенных правовых норм АС СЗО (например, в Постановлении от 18.01.2017 по делу N А56-6478/2016) исходит из следующего. Из буквального смысла данной нормы не следует, что в указанный срок требование должно быть вручено гаранту. В соответствии с пунктом 1 статьи 194 ГК РФ, если срок установлен для совершения какого-либо действия, оно может быть выполнено до двадцати четырех часов последнего дня срока, а в силу пункта 2 названной нормы письменные заявления и извещения, сданные в организацию связи до двадцати четырех часов последнего дня срока, считаются сделанными в срок. Так же незаконно включено основание для отказа указанное в пункте 8 Банковской гарантии том, что Гарант отказывает Бенефициару в удовлетворении его Требования, если это Требование получено Гарантом по окончании срока действия Гарантии.

3) В соответствии со ст. 35 Арбитражного процессуального кодекса РФ Иск предъявляется в арбитражный суд субъекта Российской Федерации по месту нахождения или месту жительства ответчика.

В соответствии с ч. 5 ст. 36 АПК РФ Иск к юридическому лицу, вытекающий из деятельности его филиала, представительства, расположенных вне места нахождения юридического лица, может быть предъявлен в арбитражный суд по месту нахождения юридического лица или его филиала, представительства.

Выбор между арбитражными судами, которым согласно статье 36 подсудно дело, принадлежит истцу.

Согласно выданной банковской гарантии местонахождения ООО Банк "СКИБ": Костромская область, г. Кострома, а также не указано о том, что это филиал. Однако, в пункте 17 банковской гарантии в нарушение вышеперечисленных положения закона указано, что все споры между Гарантом и Бенефициаром подлежат рассмотрению в Арбитражном суде города Москвы.

4) Вместе с тем из скана банковской гарантии не усматривается что листы банковской гарантии прошиты, подписаны и скреплены печатью гаранта, что также не соответствует пункту "в" дополнительных требований, установленных Постановлением Правительства РФ от 08.11.13 N 1005.

Изучив представленные материалы, заслушав доводы представителей заявителя, Комиссия Свердловского УФАС пришла к следующим выводам.

1) В соответствии с п. 2 ст. 15 Гражданского кодекса РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать, в том числе, обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией.

Банковская гарантия от 14.05.2018 г. N818689, представленная ООО "Экстрим безопасность" в качестве обеспечения исполнения контракта, обеспечивает надлежащее исполнение принципалом обязательств, в обеспечения которых выдана гарантия, в том числе обязательств, предусмотренных пп. 2.1, 2.2, 2.3: обязательств уплатить суммы неустоек (штрафов, пеней) предусмотренных контрактом, обязательств уплатить суммы убытков (за исключением упущенной выгоды) в случае расторжения контракта по причине его неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом, обязательств по возврату аванса (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса). Однако, в нарушение п. 6.8 проекта муниципального контракта, представленная банковская гарантия покрывает возмещение убытков только в случае расторжения контракта.

Таким образом, довод заявителя не находит своего подтверждения.

2) В соответствии с ч. 3 ст. 45 Закона о контрактной системе в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Согласно п. 11.3 Части I "Общая часть" аукционной документации банковская гарантия должна соответствовать требованиям ст. 45 Федерального закона 44-ФЗ от 05.04.2013 г., дополнительным требованиям, установленным Постановлением Правительства РФ от 08.11.13 г. N 1005. В банковскую гарантию включается условия о праве Заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем 5 (пять) рабочих дней не исполнено требование Заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на 12 месяц (п. 6.4 контракта).

Пунктом 7 банковской гарантии предусмотрено, что требование платежа по гарантии должно быть получено гарантом до истечения срока действия гарантии.

Таким образом, представленная банковская гарантия от 14.05.2018 г. N818689 не соответствует требованиям ст. 45 Закона о контрактной системе. Следовательно, довод заявителя не находит своего подтверждения.

3) В соответствии с ч.3 ст. 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

В соответствии с ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать: сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 настоящего Федерального закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона; обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией; обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки; условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику; срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона; отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта; установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

В соответствии с ч. 3 ст. 45 Закона о контрактной системе в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

В соответствии с п. 8.2 проекта муниципального контракта споры между сторонами в случае невозможности их разрешения, подлежат разрешению в арбитражном суде по месту нахождения ответчика в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

В соответствии со ст. ст. 35, 36 Арбитражного процессуального кодекса РФ иск предъявляется по месту нахождения или месту жительства ответчика. Иск к юридическому лицу, вытекающий из деятельности его филиала, представительства, расположенных вне места нахождения юридического лица, может быть предъявлен по месту нахождения юридического лица или его филиала, представительства.

Таким образом, право определения подсудности дела тому или иному арбитражному суду принадлежит истцу. Соответственно, включение в банковскую гарантию п. 17, в соответствии с которым все споры между гарантом и бенефициаром, вытекающие из гарантии, подлежат разрешению в Арбитражном суде города Москвы, не соответствует требованиям аукционной документации.

Таким образом, довод заявителя не находит своего подтверждения.

4) В соответствии с ч. 8.2 ст. 45 Закона о контрактной системе дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей настоящего Федерального закона, порядок ведения и размещения в единой информационной системе реестра банковских гарантий, порядок формирования и ведения закрытого реестра банковских гарантий, в том числе включения в него информации, порядок и сроки предоставления выписок из него, форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии устанавливаются Правительством Российской Федерации.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005 банковская гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного усиленной неквалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени банка (далее - гарант), на условиях, определенных гражданским законодательством и статьей 45 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", с учетом следующих требований, в том числе, обязательное наличие нумерации на всех листах банковской гарантии, которые должны быть прошиты, подписаны и скреплены печатью гаранта, в случае ее оформления в письменной форме на бумажном носителе на нескольких листах.

В соответствии с п. 11.1 ст. 2 Федерального закона от 27.02.2006 N 149 - ФЗ "Об информации, информационных технологиях и защите информации" электронный документ - документированная информация, представленная в электронной форме, то есть в виде, пригодном для восприятия человеком с использованием электронных вычислительных машин, а также для передачи по информационно-телекоммуникационным сетям или обработки в информационных системах.

Согласно п. 11.3 Части I "Общая часть" аукционной документации банковская гарантия должна соответствовать требованиям ст. 45 Федерального закона 44-ФЗ от 05.04.2013 г., дополнительным требованиям, установленным Постановлением Правительства РФ от 08.11.13 г. N 1005.

Проанализировав банковскую гарантию от 14.05.2018 г. N818689, Комиссия пришла к выводу о ее несоответствии требованиям Постановления Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005.

Таким образом, довод заявителя не находит своего подтверждения.

На основании вышеизложенного и руководствуясь административным регламентом, утвержденным приказом ФАС России от 19.11.2014 г. N 727/14, частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе, Комиссия,

Р Е Ш И Л А:

1. Жалобу ООО "Экстрим безопасность" признать необоснованной.

2. В действиях заказчика в лице Муниципального казенного учреждения "Центр обеспечения деятельности администрации Камышловского городского округа", его комиссии нарушение Закона о контрактной системе не выявлено.

3. Заказчику в лице Муниципального казенного учреждения "Центр обеспечения деятельности администрации Камышловского городского округа", его комиссии предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе не выдавать.

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.

Председатель Комиссии

Члены Комиссии