Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу от 13 апреля 2018 г. N 04-01/155-2018

Комиссия Ямало-Ненецкого УФАС России по контролю в сфере закупок, торгов, иных способов закупок и порядка заключения договоров на территории Ямало-Ненецкого автономного округа, (далее - Комиссия, Управление) в составе:

Председатель Комиссии:

"_",

Члены Комиссии:

"_";

"_",

в присутствии представителей:

от ООО "Перспектива" (далее - Заявитель) - представителя не направили, о времени и месте рассмотрения уведомлены надлежащим образом;

от Заказчика - представителя не направили, о времени и месте рассмотрения уведомлены надлежащим образом;

от Уполномоченного органа - представителя не направили, о времени и месте рассмотрения уведомлены надлежащим образом,

рассмотрев жалобу ООО "Перспектива" (ИНН: 6317115266) на действия МКУ "Управление муниципального хозяйства" (ИНН: 8904036823) (далее - Заказчик), при осуществлении закупки способом электронного аукциона "Выполнение работ по капитальному ремонту на объекте МАОУ "СШ "Земля родная"", начальная (максимальная) цена контракта - 5 718 581 рублей, (извещение N 0190300010818000109http://zakupki.gov.ru/epz/order/notice/printForm/view. html?printFormId=29963651) на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок Российской Федерации - www zakupki.gov.ru (далее - Аукцион, Официальный сайтhttp://zakupki.gov.ru/epz/order/notice/printForm/view.html?printFormI d=29963651) и в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) в соответствии с Административным регламентом, утвержденным приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 (далее - Административный регламент),

УСТАНОВИЛА:

В Управление поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика, при проведении Оператором электронной площадки Аукциона.

Заявитель считает, что положения аукционной документации противоречат требованиям Закона о контрактной системе.

Заказчик с доводами Заявителя не согласился, представил возражения и сообщил, что при проведении закупки, Заказчик действовал в соответствии с положениями Закона о контрактной системе.

В результате рассмотрения жалобы, представленных материалов и осуществления в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки Комиссия установила следующее.

В соответствии с извещением, документацией об Аукционе, протоколами, составленными при осуществлении закупки:

1) извещение размещено в единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС) на Официальном сайте - 23.03.2018;

2) дата и время окончания подачи заявок - 09.04.2018 09:00;

3) дата окончания срока рассмотрения первых частей заявок - 12.04.2018;

4) дата проведения аукциона - 16.04.2018;

5) в результате проведения электронного Аукциона ценовое предложение сделали 5 участников;

6) заявитель не являлся участником Аукциона.

Жалоба подана в соответствии с Законом о контрактной системе, с соблюдением требований, предусмотренных статьей 105 Закона о контрактной системе.

В своей жалобе Заказчик сообщил, что являясь аккредитивным участником закупки, руководствуясь частью 1 статьи 105 Закона о контрактной системе, с целью соблюдения принципа обеспечения конкуренции, предусмотренного статьей 8 Закона о контрактной системе, а так во избежание установления заказчиком необоснованных требований, влекущих за собой ограничение участия в аукционе обжалует действия (бездействие) заказчика в следующем:

1) В проекте контракта заказчиком неверно установлены условия начисления штрафов, за каждый факт неисполнение или ненадлежащее исполнение Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 30.08.2017 N 1042.

2) В проекте контракта заказчиком установлено требование:

"11.4. Оригинал банковской гарантии предоставляется Заказчику Подрядчиком в течение 10-ти календарных дней с момента подписания проекта настоящего Контракта".

При этом ни постановление Правительства РФ 1005, ни Закон о контрактной системе не предусматривают предоставление оригинала банковской гарантии. Непредставление данного документа не может являться неисполнением обязательств по контракту. Установленные заказчиком данного требования незаконно и нарушает требования ст. 45 Закона N44-ФЗ.

Проанализировав материалы дела, доводы на жалобу, проведя, в соответствии с п. 1 ч. 15 ст. 99 Закона о контрактной системе, внеплановую проверку соблюдения Заказчиком требований Закона о контрактной системе, Комиссия пришла к следующим выводам.

1) В проекте контракта заказчиком неверно установлены условия начисления штрафов.

Частью 1 пункт 1 статьи 30 Закона о контрактной системе предусмотрена обязанность заказчика осуществлять закупки у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в объеме не менее чем пятнадцать процентов совокупного годового объема закупок, рассчитанного с учетом части 1.1 настоящей статьи, путем проведения открытых конкурсов, конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, электронных аукционов, запросов котировок, запросов предложений, в которых участниками закупок являются только субъекты малого предпринимательства, социально ориентированные некоммерческие организации. При этом начальная (максимальная) цена контракта не должна превышать двадцать миллионов рублей;

В соответствии с ч. 4 ст. 34 в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Согласно частям 5, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком и поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа, пени устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

К закупкам по Закону N 44-ФЗ после 9 сентября 2017 года применяются новые правила определения размера неустойки (далее - Правила) утвержденные Постановлением Правительства РФ от 30.08.2017 N 1042.

Пунктом 4 указанных Правил установлено следующее: "За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заключенным по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 30 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон), за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:

а) 3 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) не превышает 3 млн. рублей;

б) 2 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 3 млн. рублей до 10 млн. рублей (включительно);

в) 1 процент цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 10 млн. рублей до 20 млн. рублей (включительно)".

Таким образом, Правилами предусмотрены отдельные штрафы, начисляемые поставщику по контракту, заключенному по результатам закупки, участниками которой могли быть только СМП и СОНО, которые меньше штрафов, начисляемых поставщику в общем случае.

При изучении аукционной документации Комиссия определила, что штрафы, установленные заказчиком в проекте контракта не учитывают указанное требование и рассчитаны по общим основаниям:

"7.5. Штраф начисляется за каждый факт неисполнение или ненадлежащее исполнение Подрядчиком обязательств предусмотренных Контрактом, и устанавливается в размере:

- _____________рублей (3 % цены Контракта (этапа) в случае, если цена Контракта (этапа) не превышает 3 млн. рублей);

- ____________рублей (5% цены Контракта (этапа) в случае, если цена Контракта (этапа) составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно)).

Требование об уплате неустоек (пеня, штраф) должно быть оформлено в письменном виде и подписано уполномоченным представителем Заказчика".

В соответствии с частью 4 статьи 64 Закона о контрактной системе к документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации. При этом согласно требованиям части 6 статьи 65, части 2 статьи 70 Закона о контрактной системе по истечении срока для внесения изменений в документацию об электронном аукционе не предусмотрена возможность изменения заказчиком положений проекта контракта, за исключением необходимости включения в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе, цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника.

Таким образом, Комиссия пришла к выводу, что довод жалобы заявителя находит свое подтверждения и является обоснованным.

В действиях Заказчика усматриваются нарушения Закона о контрактной системы, что содержит признаки административного правонарушения, предусмотренного ч. 4.2 ст. 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях Российской Федерации, имеются основания для выдачи предписания.

2) В проекте контракта Заказчиком неправомерно установлено требование о предоставлении оригинала банковской гарантии.

Согласно части 1 статьи 45 Закона о контрактной системе, Заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.

В своих возражениях Заказчик сообщил, что положения ст. 45 Закона о контрактной системе, на которую ссылается Общество, устанавливают требования к банковской гарантии, предоставляемой участком закупки на стадии при заключении контракта, а не после его заключения. В проекте контракта же указано "в течение 10-ти календарных дней с момента подписания проекта настоящего контракта". То есть требование о предоставлении оригинала банковской гарантии выставлено не для заключения контракта, а в рамках исполнения уже заключенного контракта. Следовательно, здесь действуют уже нормы ст. 421 ГК РФ о свободе договора, а значит, участник закупки, заявляясь на участие, согласен в дальнейшем исполнить требования контракта о ходе его исполнения (кроме того, в соответствии с положениями п. 2.1.2. ч. 2.1. о содержании документации о закупке Инструкции участникам электронного аукциона, содержащейся в документации аукциона (извещение N 0190300010818000109) "Участник закупки должен изучить документацию об электронном аукционе, включая все изменения, дополнения к документации об электронном аукционе, и разъяснения к документации об электронном аукционе...".)

Из доводов жалобы Заявителя следует, что непредоставление оригинала банковской гарантии не может являться неисполнением обязательств по контракту.

Однако, установленное Заказчиком требование, опять же, относится к ходу исполнения контракта, равно как и положения о предоставлении акта о приемке выполненных работ по форме N КС-2; о предоставлении справки о стоимости выполненных работ по форме N КС-3; о направлении Заказчику графика выполнения работ; о выполнении работ "с надлежащим качеством, в объеме и в сроки, определенные настоящим Контрактом, в соответствии с требованиями действующего законодательства". А значит, в случае непредоставления оригинала банковской гарантии в ходе исполнения контракта в установленный 10-тидневный срок, к такому подрядчику Заказчик применяет положения контракта об ответственности за неисполнение обязательств.

При этом в отношении положений, содержащихся в проекте контракта, приведенных выше в пример о предоставлении иных документов в ходе исполнения обязательств по контракту, от лица Заявителя возражений заявлено не было, как и не было запросов о разъяснении положений документации закупки.

Согласно части 1 статьи 105 Закона о контрактной системе, любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Кроме того, часть 9 этой же статьи устанавливает, что к жалобе прикладываются документы, подтверждающие ее обоснованность. При этом жалоба должна содержать перечень прилагаемых к ней документов.

На заседании комиссии отмечено, что жалоба Заявителя не содержит информации и подтверждающих документов о том, что действия Заказчика по установлению в проекте контракта требования о предоставлении оригинала банковской гарантии нарушают его права и законные интересы.

Таким образом, на основании вышеизложенного комиссия не усматривает в действиях Заказчика нарушений Закона о контрактной системе.

Довод жалобы заявителя не обоснован.

Руководствуясь пунктом 1 части 15 статьи 99, частью 8 статьи 106 Федерального закона о контрактной системе Комиссия

РЕШИЛА:

1) Признать жалобу ООО "Перспектива" (ИНН: 6317115266) на действия Заказчика - МКУ "Управление муниципального хозяйства" (ИНН: 8904036823) при осуществлении закупки способом электронного аукциона "Выполнение работ по капитальному ремонту на объекте МАОУ "СШ "Земля родная"", начальная (максимальная) цена контракта - 5 718 581 рублей, (извещение N 0190300010818000109 http://zakupki.gov.ru/epz/order/notice/printForm/view.html?printFormId=29 963651)http://zakupki.gov.ru/epz/order/notice/printForm/view.html?printFo rmId=29963651, частично обоснованной.

2) Признать в действиях Заказчика нарушения ч.ч. 5, 8 ст. 34 Закона о контрактной системе.

3) Выдать Заказчику - предписание об устранении нарушений Закона о контрактной системе.

4) Передать материалы дела соответствующему должностному лицу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Председатель комиссии "_"

Члены комиссии "_"

"_"

Примечание: В соответствии с частью 9 статьи 106 Закона о контрактной системе, решение, принятое по результатам рассмотрения жалобы по существу, может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев с даты его принятия.