Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю от 18 июня 2018 г. N 06/2037-18

Комиссия по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю (Крымское УФАС России) (далее - Комиссия) в составе:

председатель Комиссии - заместитель руководителя Крымского УФАС России И.Р.Хасанов,

члены Комиссии:

заместитель руководителя Крымского УФАС России В.В. Мельникова,

специалист-эксперт отдела контроля закупок Крымского УФАС России Д.О. Водолажченко,

при участии представителей интересов:

- ФГУП "Крымская железная дорога" (далее - Заказчик) - Лука А.В. (по доверенности);

- ООО "Группа компаний "Металлинвест" (далее - Заявитель) - Зацаринин С.Н.,

рассмотрев жалобу Заявителя на действия Заказчика при проведении закупки "Поставка мазута" (извещение N0575400000118000217) (далее - Закупка), в соответствии со статьей 106 Федерального закона от 05.04.2013 N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) и в результате внеплановой проверки, проведенной в соответствии с частью 15 статьи 99 Закона о контрактной системе, пунктом 3.30 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2014 N727/14, зарегистрированного в Министерстве юстиции Российской Федерации 27.02.2015 за N36262 (далее - Административный регламент от 19.11.2014 N727/14),

УСТАНОВИЛА:

В Крымское УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия комиссии Заказчика при проведении Закупки.

По мнению Заявителя, его права и законные интересы нарушены действиями Заказчика, признавшего победителя Закупки уклонившимся от заключения контракта.

Представители Заказчика не согласились с доводами Заявителя и сообщили, что при проведении Закупки Заказчик действовал в соответствии с положениями Закона о контрактной системе.

В ходе заседания Комиссией установлено следующее.

Согласно части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

В соответствии с частью 2 статьи 45 Закона о контрактной системе банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать, в том числе следующее: срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 6 статьи 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:

1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных статьей 45 Закона о контрактной системе реестрах банковских гарантий;

2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 статьи 45 Закона о контрактной системе.

Согласно протоколу об уклонении победителя от заключения договора по итогам электронного аукциона N0575400000118000217 от 06.06.2018 Ответчик признан уклонившимся от заключения контракта на следующем основании:

"ООО "ГКМ" (Общество с ограниченной ответственностью"ГКМ" юридический и фактический адрес: 299059, Российская Федерация, г. Севастополь, пр-кт.Героев Сталинграда, дом.40 кв.31ИНН 9201002798)было признано Победителем ЭА N 0575400000118000217 с ценой договора 1 342 575,00 руб.

В соответствии с ч.2 ст.70 ФЗ-44в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

Протокола подведения итоговопубликован 22.05.2018.

Договор направлен 25.05.2018 на подпись участника.

30.05.2018 участником подписан проект договора.

Общество с ограниченной ответственностью "ГКМ" в качестве обеспечения исполнения договора по извещению N0575400000118000217 при заключении договора на поставку мазута для нужд ФГУП "КЖД" предоставило банковскую гарантию N093867 от 29.05.2018 выданную Акционерным коммерческим банком "Абсолют Банк" (публичное акционерное общество).

Данная банковская гарантия не соответствует требованиям, установленным заказчиком в аукционной документации, и нормам действующего законодательства по следующим основаниям.

Согласно ч.3 ст.96 ФЗ N 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст.45 ФЗ N 44-ФЗ, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

В соответствии с ч.4 ст.96 ФЗ N 44-ФЗ контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с ФЗ N 44-ФЗ.

В соответствии с п.2 ч.2 ст.45 ФЗ N 44-ФЗ банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией.

В п.8.4. проекта договора установлено, что обеспечение исполнения Договора распространяется на обязательства по уплате неустоек в виде штрафа, пени, предусмотренных Договором, а также убытков, понесенных Заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением Поставщиком своих обязательств по Договору.

Вместе с тем, в соответствии с п.3.2. банковской в качестве обязательств Принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией, указано обязательство уплатить суммы убытков (за исключением упущенной выгоды) в случае расторжения Контракта по причине его неисполнения или ненадлежащего исполнения Принципалом.

В соответствии с ч.2 ст.15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Из этого следует, что банковская гарантия обеспечивает лишь убытки в части реального ущерба (утрата или повреждение имущества) только в случае расторжения договора, и не обеспечивает исполнение основного обязательства по уплате убытков, как в части реального ущерба, так и в части упущенной выгоды.

Таким образом, представленная банковская гарантия не соответствует условиям, указанным в ч. 2 ст. 45 ФЗ N 44-ФЗ, а так же не соответствует требованиям; содержащимся в аукционной документации, проекте договора относительно обязательств принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией, что в соответствии с п.3 ч.6 ст.45 ФЗ N 44-ФЗ является основанием для отказа в принятии банковской гарантии.

Так же Пунктом 4 раздела II.VI. УСЛОВИЯ ФИНАНСОВОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ информационной карты документации о проведении электронного аукциона установлено, что в банковской гарантии должны содержатся требования к банковской гарантии, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013. N1005 (с учетом изменений и дополнений).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013. N1005 установлено, что Банковская гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного усиленной неквалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени Гаранта на условиях, определенных гражданским законодательством и ст. 45 Федерального закона.

Вместе с тем в п.7 Банковской гарантии указано, что требование платежа по гарантии должно быть получено Гарантом с приложением указанных в пункте 6 Гарантии документов по адресу: 127051 г. Москва, Цветной бульвар, д.18.

При этом в п. 5 Банковской гарантии указано, указано, что Бенефициар вправе представить Гаранту на бумажном носителе или в форме электронного документа требование.

Соответственно положение п. 7 Банковской гарантии ограничивает способ направления требования и противоречит п. 5 Банковской гарантии, что не соответствует законодательству об осуществлении закупок и постановлению Правительства Российской Федерации от 08.11.2013. N1005.

Так же данная банковская гарантия не содержит адреса электронной почты Гаранта, куда Бенефициару можно направить требование в форме электронного документа.

Частью 3 статьи 70 ФЗ-44 в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица.

Согласно ч. 5 ст. 96 в случае непредставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта" (Цитата из протокола).

Пунктом 3 раздела II.VI. УСЛОВИЯ ФИНАНСОВОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ документации о Закупке установлен размер обеспечения исполнения договора, который составляет "15%" начальной (максимальной) цены договора и составляет 263 250,00 рублей.

В пункте 4 раздела II.VI. УСЛОВИЯ ФИНАНСОВОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ документации о Закупке определены срок и порядок предоставления обеспечения исполнения договора, а именно:

"4.1. Договор заключается только после предоставления участником аукциона, с которым заключается договор обеспечения исполнения договора.

4.2.Обеспечение исполнения договора предоставляется не позднее подписания участником экземпляра договора.

4.3. Исполнение договора может обеспечиваться банковской гарантией, выданной банком, соответствующей требованиям статьи 45 Федерального закона 44-ФЗ, с учетом требований установленных постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N1005 (с учетом изменений и дополнений) или внесением денежных средств на указанный Государственным заказчиком счёт, на котором в соответствии с законодательством учитываются операции со средствами, поступающими Государственному заказчику. Способ обеспечения исполнения договора определяется участником закупки, с которым заключается договор, самостоятельно.

4.4. Требования к обеспечению исполнения договора, предоставляемому в виде банковской гарантии, установлены в статье 45 Федерального закона, а именно:

1) Банковская гарантия должна быть безотзывной;

2) Банковская гарантия должна содержать:

а) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона;

б) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией в том числе оплата неустойки (пеня, штрафы), возмещение убытков;

в) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;

г) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

д) условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии

е) срок действия банковской гарантии с учетом требований Федерального закона 44-ФЗ.

ё) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из договора при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения договора;

ж) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии;

з) дополнительные требования к банковской гарантии, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013. N1005 (с учетом изменений и дополнений).

3) Банковская гарантия должна быть включена в реестр банковских гарантий, в соответствии со статьей 45 Федерального закона 44-ФЗ.

4.4.1. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия договора не менее чем на один месяц

4.4.2. В случае возникновения обстоятельств, препятствующих заключению договора в установленные Федеральным законом сроки, срок действия банковской гарантии продлевается на срок наличия таких обстоятельств.

4.5. Требования к обеспечению исполнения договора, предоставляемому в виде денежных средств:

1) Денежные средства, вносимые в обеспечение исполнения договора, должны быть перечислены по реквизитам, установленном в пункте 6 Раздела II.VI настоящей документацией об аукционе до подписания договора;

2) Денежные средства возвращаются Исполнителю, с которым заключен договор, при условии надлежащего исполнения им всех своих обязательств по договору в течение 10 (десяти) банковских дней с момента надлежащего исполнения Поставщиком всех своих обязательств по Договору и подписания Заказчиком документов, подтверждающих исполнение Договора.Денежные средства возвращаются по реквизитам, указанным Исполнителем в договоре.

4.6. Положения настоящей документации об обеспечении исполнения договора не применяются в случае:

1) Заключения договора с участником закупки, который является государственным или муниципальным казенным учреждением".

На заседании Комиссии установлено, что в качестве обеспечения исполнения контракта Ответчиком при подписании контракта представлена банковская гарантия от 29.05.2018 N093867 (далее - Банковская гарантия), выданная ПАО АКБ "Абсолют Банк", которая не противоречит требованиям документации о Закупке.

Таким образом, Комиссия приходит к выводу о том, что действия Заказчика, выраженные в отказе в принятии банковской гарантии от 29.05.2018 N093867, выданной ПАО АКБ "Абсолют Банк", нарушают требования части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе.

На основании изложенного, руководствуясь частями 15, 22 статьи 99, частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе, пунктами 3.30, 3.34, 3.35 Административного регламента от 19.11.2014 N727/14, Комиссия

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу Заявителя обоснованной.

2. Признать в действиях Заказчика нарушение части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе.

3. Выдать предписание об устранении нарушений Закона о контрактной системе.

4. Передать материалы дела должностному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.

Председатель Комиссии И.Р. Хасанов

Члены Комиссии: В.В. Мельникова

Д.О. Водолажченко