Решение Федеральной антимонопольной службы от 22 июня 2018 г. N 18/44/105/711

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия) рассмотрев жалобу ПАО "Вымпел-Коммуникации" (далее - Заявитель) на действия Федерального агентства по управлению государственным имуществом (далее - Заказчик) при проведении Заказчиком, АО "ЕЭТП" (далее - Оператор электронной площадки) электронного аукциона на право заключения государственного контракта на оказание услуг подвижной (сотовой) радиотелефонной связи для нужд Росимущества (номер извещения 0173100010518000029) (далее - Аукцион), и в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), пунктом 3.31 административного регламента, утвержденного Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 (далее - Административный регламент),

УСТАНОВИЛА:

В ФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении Заказчиком, Аукционной комиссией, Оператором электронной площадки Аукциона.

По мнению Заявителя, его права и законные интересы нарушены следующими действиями Заказчика:

1. Заказчиком в документации об Аукционе неправомерно не установлено требование о предоставлении в составе заявки на участие в Аукционе лицензии ФСТЭК России на деятельность по технической защите конфиденциальной информации (далее - Лицензия ФСТЭК);

2. Заказчиком в документации об Аукционе неправомерно установлено требование о предоставлении в составе заявки на участие в Аукционе лицензии ФСБ России на деятельность по разработке, производству, распространению шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, выполнению работ, оказанию услуг в области шифрования информации, техническому обслуживанию шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств на работы, предусмотренные пунктами 3, 9, 17, 18, 25 перечня выполняемых работ и оказываемых услуг, составляющих лицензируемую деятельность, в отношении шифровальных (криптографических) средств (далее - Лицензия ФСБ);

3. Заказчиком в документации об Аукционе неправомерно установлены антидемпинговые меры.

Представители Заказчика не согласились с доводами Заявителя и сообщили, что при проведении Аукциона Заказчик действовал в соответствии с положениями Закона о контрактной системе.

В результате рассмотрения жалобы и осуществления в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки Комиссия установила следующее.

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1) извещение об осуществлении закупки размещено в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) - 09.06.2018;

2) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - Аукцион;

3) начальная (максимальная) цена контракта - 1 500 000 рублей;

4) дата окончания подачи заявок на участие в Аукционе - 28.06.2018.

1. Согласно доводу, изложенному в жалобе Заявителя, Заказчиком в документации об Аукционе неправомерно не установлено требование о предоставлении в составе заявки на участие в Аукционе Лицензии ФСТЭК.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки. При этом в соответствии с частью 6 статьи 31 Закона о контрактной системе заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований Закона о контрактной системе.

Представитель Заказчика на заседании Комиссии сообщил, что в рамках государственного контракта не предусмотрено оказание услуг по технической защите информации, под которой в соответствии с постановлением Правительства РФ от 03.02.2012 N 79 "О лицензировании деятельности по технической защите конфиденциальной информации" (далее - Постановление Правительства N 79) понимается выполнение работ и (или) оказание услуг по ее защите от несанкционированного доступа, от утечки по техническим каналам, а также от специальных воздействий на такую информацию в целях ее уничтожения, искажения или блокирования доступа к ней, что становится невозможным при применении криптографических средств защиты информации, в связи с чем Заказчиком в документации об Аукционе не установлено требование о предоставлении в составе заявки на участие в Аукционе Лицензии ФСТЭК.

Вместе с тем, представитель Заявителя на заседании Комиссии не представил доказательств, подтверждающих обоснованность довода, изложенного в жалобе.

Таким образом, Комиссии не представляется возможным прийти к выводу об обоснованности довода Заявителя.

2. Согласно доводу Заявителя, Заказчиком в документации об Аукционе неправомерно установлено требование о предоставлении в составе заявки на участие в Аукционе Лицензии ФСБ на работы, предусмотренные пунктами 3, 9, 17, 18, 25 перечня выполняемых работ и оказываемых услуг, составляющих лицензируемую деятельность, в отношении шифровальных (криптографических) средств.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" лицензированию подлежат, в том числе, разработка, производство, распространение шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, выполнение работ, оказание услуг в области шифрования информации, техническое обслуживание шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств (за исключением случая, если техническое обслуживание шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя).

Постановлением Правительства РФ от 16.04.2012 N 313

"Об утверждении Положения о лицензировании деятельности по разработке, производству, распространению шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, выполнению работ, оказанию услуг в области шифрования информации, техническому обслуживанию шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств (за исключением случая, если техническое обслуживание шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя)" установлен перечень выполняемых работ и оказываемых услуг, составляющих лицензируемую деятельность, в отношении шифровальных (криптографических) средств (далее - Постановление N 313) установлен перечень выполняемых работ и оказываемых услуг, составляющих лицензируемую деятельность, в отношении шифровальных (криптографических) средств (далее - Перечень).

Согласно подпункту 2 пункта 29 Информационной карты документации об Аукционе вторая часть заявки на участие в Аукционе должна содержать, в том числе: "документы, подтверждающие соответствие участника электронного аукциона требованиям, установленным пп. 1 п. 27 Информационной карты, а именно соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим деятельность по оказанию услуг связи, являющихся объектом закупки, в том числе требованиям Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" и постановления Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 N 87 "Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий": е) копию лицензии ФСБ России на деятельность по разработке, производству, распространению шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, выполнению работ, оказанию услуг в области шифрования информации, техническому обслуживанию шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств (за исключением случая, если техническое обслуживание шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя) на работы, предусмотренные пунктами 12, 14, 20, 21, 23, 25, 27 перечня выполняемых работ и оказываемых услуг, составляющих лицензируемую деятельность, в отношении шифровальных (криптографических) средств, являющегося приложением к Положению, утвержденному постановлением Правительства Российской Федерации от 16.04.2012 N 313 "Об утверждении положения о лицензировании деятельности по разработке, производству, распространению шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, выполнению работ, оказанию услуг в области шифрования информации, техническому обслуживанию шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств (за исключением случая, если техническое обслуживание шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя)" (с возможностью осуществления деятельности на территории оказания услуг)".

На заседании Комиссии представитель Заявителя сообщил, что в связи с тем, что Заказчиком 20.06.2018 внесены изменения в документацию об Аукционе в отношении предоставления участникам закупки Лицензии ФСБ на работы, предусмотренные пунктами 3, 9, 17, 18 Перечня, довод в указанной части отзывается.

Вместе с тем, согласно доводу Заявителя, Заказчиком в документации об Аукционе неправомерно установлено требование о предоставлении участником закупки Лицензии ФСБ по пункту 25 Перечня ("Предоставление услуг по шифрованию информации, не содержащей сведений, составляющих государственную тайну, с использованием шифровальных (криптографических) средств в интересах юридических и физических лиц, а также индивидуальных предпринимателей), поскольку такие услуги в рамках данной закупки не предусмотрены.

Представитель Заказчика на заседании Комиссии сообщил, что требование о наличии лицензии установлено в соответствии с положениями Постановления N 313, поскольку в соответствии с пунктом 5.6 технического задания документации об Аукционе в рамках государственного контракта исполнитель обязан организовать шлюз, при этом организованный шлюз должен обеспечивать пропуск данных в существующую IP VPN сеть Заказчика, которая представляет из себя описание используемой технологии, осуществляемой с помощью реализации как шифрованного канала, так и использования инфраструктуры открытых ключей.

Также представитель Заказчика сообщил, что в рамках государственного контракта согласно пункту 5.5. технического задания документации об Аукционе предусмотрено оказание услуг конфиденциальной сотовой связи c поддержкой шифрования:

- Встречная работа в единой ключевой зоне комплексов "Атлас/2" и

М-539 ("SMP-Атлас") (или аналогов) с аналогичными комплексами подразделений Заказчика на всей территории Российской Федерации;

- Оперативная (до 3 дней) замена ключевой документации в комплексах "Атлас/2" и М-539 ("SMP-Атлас") (или аналогов) во всех федеральных округах комплексов.

Вместе с тем, представитель Заявителя на заседании Комиссии не представил доказательств, подтверждающих обоснованность довода, изложенного в жалобе.

Таким образом, Комиссии не представляется возможным прийти к выводу об обоснованности довода Заявителя.

3. Согласно доводу, изложенному в жалобе Заявителя, Заказчиком в документации об Аукционе неправомерно установлены антидемпинговые меры.

Согласно пункту 2 статьи 42 Закона о контрактной системе в случае, если при заключении контракта объем подлежащих выполнению работ по техническому обслуживанию и (или) ремонту техники, оборудования, оказанию услуг связи, юридических услуг, медицинских услуг, образовательных услуг, услуг общественного питания, услуг переводчика, услуг по перевозкам грузов, пассажиров и багажа, гостиничных услуг, услуг по проведению оценки невозможно определить, в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке заказчик указывает цену запасных частей или каждой запасной части к технике, оборудованию, цену единицы работы или услуги. В случае, если контрактом предусматривается выполнение работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом, допускается оплата такого контракта исходя из фактически выполненного объема данных работ, но не превышающего объема работ, подлежащих выполнению в соответствии с контрактом. При этом в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке должно быть указано, что оплата выполнения работы или оказания услуги осуществляется по цене единицы работы или услуги исходя из объема фактически выполненной работы или оказанной услуги, по цене каждой запасной части к технике, оборудованию исходя из количества запасных частей, поставки которых будут осуществлены в ходе исполнения контракта, но в размере, не превышающем начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке.

В соответствии с положениями статьи 37 Закона о контрактной системе в случае, если участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, к такому участнику закупки применяются антидемпинговые меры.

Согласно части 4 статьи 68 Закона о контрактной системе электронный аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении о проведении такого аукциона, в порядке, установленном статьей 68 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 5 статьи 68 Закона о контрактной системе если в документации об электронном аукционе указана общая начальная (максимальная) цена запасных частей к технике, оборудованию либо в случае, предусмотренном пунктом 2 статьи 42 Закона о контрактной системе, начальная (максимальная) цена единицы товара, работы или услуги, такой аукцион проводится путем снижения указанных общей начальной (максимальной) цены и начальной (максимальной) цены единицы товара, работы или услуги в порядке, установленном статьей 68 Закона о контрактной системе.

Таким образом, если в документации об электронном аукционе указана общая начальная (максимальная) цена запасных частей к технике, оборудованию либо в случае, предусмотренном пунктом 2 статьи 42 Закона о контрактной системе, начальная (максимальная) цена единицы товара, работы или услуги, то, учитывая, что при проведении такого аукциона не осуществляется снижение начальной (максимальной) цены контракта, применение к участникам такого электронного аукциона антидемпинговых мер действующими нормами Закона о контрактной системе не предусмотрено.

Пунктом 9 Информационной карты документации об Аукционе установлено следующее: "В связи с невозможностью определения объема оказываемых Исполнителем Услуг оплата за оказанные Услуги осуществляется по цене единицы услуги исходя из объема фактически оказанных Услуг, но в размере, не превышающем начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении об осуществлении закупки и настоящей документации. Начальная (максимальная) цена контракта не снижается по итогам проведения электронного аукциона. Электронный аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены единицы услуги".

Вместе с тем, согласно пункту 6.13. Информационной карты документации об Аукционе: "Победитель настоящего электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей частью, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя настоящего электронного аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 статьи 70 Федерального закона N 44-ФЗ, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 Федерального закона N 44-ФЗ, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 Федерального закона N 44-ФЗ (в случае снижения при проведении настоящего электронного цены контракта (единицы услуги) на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта)".

На основании вышеизложенного, Комиссия приходит к выводу о том, что Заказчиком неправомерно установлены антидемпинговые меры.

Таким образом, действия Заказчика нарушают часть 2 статьи 37 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

4. Согласно пункту 11 части 1 статьи 64 документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать порядок, даты начала и окончания срока предоставления участникам такого аукциона разъяснений положений документации о таком аукционе.

В соответствии с частью 4 статьи 65 Закона о контрактной системе в течение двух дней с даты поступления от оператора электронной площадки указанного в части 3 статьи 65 Закона о контрактной системе запроса заказчик размещает в единой информационной системе разъяснения положений документации об электронном аукционе с указанием предмета запроса, но без указания участника такого аукциона, от которого поступил указанный запрос, при условии, что указанный запрос поступил заказчику не позднее чем за три дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе.

На заседании Комиссии установлено, что в документации об Аукционе не установлены даты начала и окончания срока предоставления участникам Аукциона разъяснений положений документации об Аукционе.

Таким образом, вышеуказанные действия Заказчика нарушают пункт 11 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, что содержит признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вместе с тем, Комиссия приходит к выводу о том, что вышеуказанное нарушение не повлияло на результаты определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

5. В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с Законом о контрактной системе извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

Согласно части 4 статьи 64 Закона о контрактной системе к аукционной документации должен быть приложен проект государственного контракта, который является неотъемлемой частью документации об аукционе.

В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Согласно части 8 статьи 34 Закона о контрактной системе штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042 "Об утверждении правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, о внесении изменений в Постановление Правительства Российской Федерации от 15 мая 2017 г. N 570 и признании утратившим силу Постановления Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N 1063" (далее - Правила).

Пунктом 6 Правил предусмотрено, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа устанавливается (при наличии в контракте таких обязательств) в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:

а) 1000 рублей, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей;

б) 5000 рублей, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно);

в) 10000 рублей, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей (включительно);

г) 100000 рублей, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.

Вместе с тем, на заседании Комиссии установлено, что проект государственного контракта документации об Аукционе не содержит условия об ответственности поставщика за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения.

Таким образом, вышеуказанные действия Заказчика нарушают часть 8 статьи 34 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

6. Согласно части 27 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие о сроках возврата заказчиком поставщику (подрядчику, исполнителю) денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта (если такая форма обеспечения исполнения контракта применяется поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В соответствии со статьей 190 Гражданского Кодекса Российской Федерации установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами.

Пунктом 7.2. проекта государственного контракта документации об Аукционе установлено: "Обеспечение исполнение настоящего Контракта в форме денежных средств возвращается Исполнителю Заказчиком после надлежащего исполнения Исполнителем всех своих обязательств по настоящему Контракту в течение 10 (Десяти) банковских дней со дня получения Заказчиком соответствующего письменного требования".

Вместе с тем, понятие "банковский день" не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Таким образом, действия Заказчика, не установившего надлежащий срок возврата Заказчиком поставщику (подрядчику, исполнителю) денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта, нарушают часть 27 статьи 34 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании изложенного и руководствуясь частью 1 статьи 2, пунктом 1 части 15, частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе, Административным регламентом Комиссия

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ПАО "Вымпел-Коммуникации" обоснованной в части неправомерного установления антидемпинговых мер.

2. Признать в действиях Заказчика нарушения частей 8, 27 статьи 34, части 2 статьи 37, пункта 11 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

3. Выдать Заказчику предписание об устранении выявленных нарушений Закона о контрактной системе.

4. Передать материалы дела от 22.06.2018 N 18/44/105/711 соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Настоящее решение может быть обжаловано в суде, арбитражном суде в течение трех месяцев в установленном законом порядке.