Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области от 24 июля 2018 г. N 937-12331-18/4

Резолютивная часть оглашена

24.07.2018 года г.о. Самара

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (Самарское УФАС России) по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия Самарского УФАС),

рассмотрев в порядке, установленном статьей 106 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе в сфере закупок), Административным регламентом по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд утвержденным Приказом ФАС России от 19 ноября 2014 г. N 727/14, жалобу ООО "ОПТ-СНАБ" на положения аукционной документации электронного аукциона на выполнение работ по благоустройству Центральной площади (Аллея Славы). (извещение N 0842300004018000258, начальная (максимальная) цена контракта - 47 025 670,14 рублей),

в присутствии представителей: от Уполномоченного органа;

УСТАНОВИЛА:

В Самарское УФАС России поступила жалоба ООО "ОПТ-СНАБ" на действия аукционной комиссии при проведении электронного аукциона на выполнение работ по благоустройству Центральной площади (Аллея Славы). (извещение N 0842300004018000258, начальная (максимальная) цена контракта - 47 025 670,14 рублей).

Согласно доводам Заявителя:

1.Заказчиком установлены излишне многочисленные требуемые характеристики, требования к химическому составу и показателям товаров, значения которых становятся известными лишь при испытании определенной партии товара. Кроме того, Заказчик намеренно усложняет процедуру подготовки заявки на участие в закупке.

2. Заказчиком не соблюдены требования Постановления Правительства РФ N1042.

3. Заказчик устанавливает дополнительную обязанность для Подрядчика, при этом нарушая требования действующего законодательства

Представители Уполномоченного органа против доводов Заявителя возражали, представил письменные возражения на жалобу.

Выслушав доводы сторон, изучив материалы жалобы, документацию об электронном аукционе, протоколы, заявки участников, проведя в соответствии с частью 15 статьи 99 Закона о контрактной системе в сфере закупок внеплановую проверку, Комиссия Самарского УФАС России установила следующее.

1) ООО "ОПТ-СНАБ" указывает, что Заказчиком установлены излишне многочисленные требуемые характеристики, требования к химическому составу и показателям товаров, значения которых становятся известными лишь при испытании определенной партии товара. Кроме того, Заказчик намеренно усложняет процедуру подготовки заявки на участие в закупке

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе Заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

В соответствии с частью 2 статьи 33 Закона о контрактной системе, документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация, об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В соответствии с подпунктом "б" пункта 3 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе при заключении контракта на выполнение работы или оказание услуги, для выполнения или оказания которых используется товар должна содержать согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

Частью 2 статьи 70 Закона о контрактной системе определено, что в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

Положение указанной статьи обязывает участника закупки при исполнении контракта применить материалы с теми характеристиками, которые были указаны на этапе подачи заявок.

Таким образом, участнику закупки необходимо либо приобрести все требуемые материалы и провести в отношении них испытаний для определения таких значений до подачи заявок, либо нести риски того, что при исполнении контракта будут применяться материалы с показателями, отличными от указанных в контракте, что будет являться основанием для привлечения его к гражданско-правовой ответственности.

В Письме ФАС России от 1 июля 2016 г. N ИА/44536/16 "Об установлении заказчиком требований к составу, инструкции по заполнению заявки на участие в закупке" указано следующее: "При установлении заказчиком в документации, извещении о закупке требований к описанию участниками закупки товаров следует учесть, что Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки иметь в наличии товар в момент подачи заявки, в связи с чем требования заказчика подробно описать в заявке (путем предоставления показателей и (или) их значений, как в виде одного значения, диапазона значений, так и сохранения неизменного значения) химический состав и (или) компоненты товара, и (или) показатели технологии производства, испытания товара, и (или) показатели, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства, имеют признаки ограничения доступа к участию в закупке".

Заказчиком в инструкции по заполнению заявки на участие в электронном аукционе установлены следующие требования: "В случае, когда в аукционной документации указано, что определённый показатель (или определенные типы, виды показателей) диапазонный, не конкретизируются, конкретный, неизменный, невозможно определить точно, тогда участникам в первой части заявки устанавливается диапазонное значение в рамках заданного". "Если показатель на момент подачи заявки невозможно определить точно, то допускается указывать диапазонное значение показателя_".

В действиях Заказчика по указанному доводу не усматривается нарушений положений Закона о контрактной системе.

Заявитель указывает, что Заказчиком нарушено Постановление Правительства от 30 августа 2017 года N 1042.

В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Согласно части 5 статьи 34 Закона о контрактной системе в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Согласно Проекту контракта: "5.7. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения "Подрядчиком" обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в соответствии с постановлением Правительством РФ от 30.08.2017 г. N1042. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения "Подрядчиком" обязательства, предусмотренного контрактом, в размере 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации1 от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных Подрядчиком. "_"5.8.1. За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения "Подрядчиком" обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа составляет _______ руб., определяемый в следующем порядке:

а) 1 000,00 рублей, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей;

б) 5 000,00 рублей, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно);

5.8.2. За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения "Подрядчиком" обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа составляет ________ руб. (что составляет _____ % цены контракта) 2, определяемый в следующем порядке:

а) 10% цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) не превышает 3 млн. рублей;

б) 5%цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно);

5.9. Ненадлежащим исполнением "Подрядчиком" обязательств по контракту считается:

- отступление (не соблюдение) от требований, предусмотренных Техническим заданием (Приложение N 2) к контракту, п.4.3 контракта;

- иные отступления (не соблюдения) "Подрядчика" от условий контракта, нарушения, ставящие под угрозу достижения целей исполнения контракта.

5.10. За неисполнение условия о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в виде штрафа, штраф устанавливается в размере 5% объема такого привлечения, установленного контрактом.

5.11. Общая сумма начисленной неустойки (штрафов, пени) за неисполнение или ненадлежащее исполнение "Подрядчиком" и за ненадлежащее исполнение "Заказчиком" обязательств, предусмотренных контрактом, не может превышать цену контракта.

5.12. Сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного Контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой Стороны.

5.13. Уплата неустоек (штрафов, пеней) и возмещение убытков, причиненных ненадлежащим исполнением обязательств, не освобождает Стороны от исполнения обязательств по контракту в полном объеме.

5.14. Уплата неустоек (штрафов, пеней) осуществляется на основании письменной претензии одной из Сторон.

5.15. Заказчик вправе удерживать при расчете с "Подрядчиком" (вычитать из цены контракта) сумму в виде неустойки (штрафа, пени), подлежащую уплате "Подрядчиком" за неисполнение (ненадлежащее исполнение) обязательств, предусмотренных контрактом, если "Подрядчик" не докажет, что неисполнение (ненадлежащее исполнение) обязательств произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой Стороны.

5.16. Убытки, вызванные неисполнением или ненадлежащим исполнением сторонами обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, возмещаются в объеме и порядке, предусмотренном действующим законодательством РФ.

5.17. "Подрядчик" самостоятельно возмещает вред в полном объеме, причиненный третьим лицам в результате ненадлежащего исполнения и (или) неисполнения своих обязательств по настоящему контракту.

5.18. "Подрядчик" не вправе передавать свои права кредитора третьим лицам.

5.19. За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения "Подрядчиком" обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа составляет 499 995,08 руб. (что составляет 5 % начальной (максимальной) цены контракта) 3.

ПРИМЕЧАНИЕ.

1. В соответствии с постановлением Правительства РФ от 08.12.2015 г. N1340 "О применении с 1 января 2016 г. ключевой ставки Банка России" вместо ставки рефинансирования применяется ключевая ставка Банка России с 1 января 2016 года

2. Размер штрафа указывается при заключении контракта, в зависимости от его цены.

3. Включается в контракт, в случае заключения его с победителем закупки (ли иным участником закупки в случаях, установленных Законом 44-ФЗ), предложившим наиболее высокую цену за право заключения контракта".

Установлено, что Заказчиком соблюдены требования Постановления Правительства РФ N1042. В связи с чем, в действиях Заказчика по указанному доводу не усматривается нарушений положений Закона о контрактной системе.

3) ООО "ОПТ-СНАБ" указывает, что Заказчик устанавливает дополнительную обязанность для Подрядчика, при этом нарушая требования действующего законодательства.

В соответствии с Проектом Контракта (пункт 1.4): "Подрядчик, не являющийся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, привлекает к исполнению Контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций (далее - СМП, СОНКО). Объем привлечения субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций составляет 15% от цены Контракта".

Частью 5 статьи 30 Закона о контрактной системе определено, что Заказчик при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) вправе установить в извещении об осуществлении закупки требование к поставщику (подрядчику, исполнителю), не являющемуся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.

В соответствии с частью 7 статьи 30 Закона о контрактной системе типовые условия контрактов, предусматривающих привлечение к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций могут устанавливаться Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства РФ от 23.12.2016 N 1466 "Об утверждении типовых условий контрактов, предусматривающих привлечение к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций" утверждены типовые условия контрактов.

В ходе рассмотрения жалобы Комиссией Самарского УФАС России установлено, что Проект контракта соответствует указанному Постановлению Правительства, в связи с чем, довод жалобы ООО "ОПТ-СНАБ" признается необоснованным.

Доказательств, свидетельствующих о том, что содержащиеся в документации закупки требования создали одному участнику закупки преимущество перед другими, либо являются непреодолимыми для потенциальных участников закупки, а также каким-либо образом необоснованно повлекли за собой ограничение количества участников, Заявителем, вопреки требованиям части 9 статьи 105 Закона о контрактной системе, представлено не было.

Руководствуясь частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе в сфере закупок, Комиссия Самарского УФАС России

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ООО "ОПТ-СНАБ" необоснованной.

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.