Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области от 6 августа 2018 г. N ФКС 18/322

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Комиссия Тюменского УФАС России, Комиссия, антимонопольный орган)

рассмотрев в порядке, предусмотренном главой 6 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее по тексту - Закон о контрактной системе, Закон N44-ФЗ) жалобу ООО экологическое предприятие "Очистные сооружения" на действия заказчика при заключении контракта по результатам проведения электронного аукциона N 48-2018/аэф на выполнение пусконаладочных работ на объекте "с. Сладково. Строительство канализационных очистных сооружений" (реестровый номер закупки в информационно-телекмуникационной сети Интернет на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru 0167300007818000062) (далее также - электронный аукцион),

УСТАНОВИЛА:

В Тюменское УФАС России 30.07.2018 г. в порядке, предусмотренном главой 6 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее также - Закон о контрактной системе) поступила жалоба заявителя на действия заказчика при заключении контракта по результатам проведения электронного аукциона N 48-2018/аэф.

Указанная жалоба заявителя признана соответствующей требованиям, предусмотренным статьей 105 Закона о контрактной системе, и принята к рассмотрению. Уведомления о месте и времени рассмотрения настоящей жалобы направлены в адрес заказчика и заявителя.

Согласно жалобе, заявитель оспаривает отказ заказчика в принятии банковской гарантии, направленной Обществом при заключении контракта в качестве обеспечения исполнения контракта. Заявитель полагает, что представленная Обществом банковская гарантия соответствует требованиям Закона о контрактной системе.

Исследовав материалы дела, заслушав представителя заявителя, заказчика, оценив в совокупности представленные документы, Комиссия по результатам проведенной внеплановой проверки по жалобе заявителя приходит к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что Администрация Сладковского муниципального района, являясь уполномоченным органом, выступила организатором проведения электронного аукциона N 48-2018/аэф на выполнение пусконаладочных работ на объекте "с. Сладково. Строительство канализационных очистных сооружений" в интересах заказчика-МКУ "Управление жилищно-коммунального хозяйства". Начальная (максимальная) цена контракта составила- 8 724 670,00 рублей.

Извещение о проведении электронного аукциона N 48-2018/аэф на выполнение пусконаладочных работ на объекте "с. Сладково. Строительство канализационных очистных сооружений" 14.06.2018 года было размещено в Единой информационной системе в сфере закупок: http://zakupki.gov.ru, с реестровым номером закупки N 0167300007818000062.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 09.07.2018 года победителем закупки признано ООО экологическое предприятие "Очистные сооружения", заявка которого признана соответствующей требованиям документации, предложившего наименьшее ценовое предложение.

В соответствии с частью 1 статьи 70 Закона о контрактной системе по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона.

При этом, в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов электронного аукциона заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе (ч.2 ст. 70 Закона о контрактной системе).

Согласно частью 3 статьи 70 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица.

В соответствии с частью 4 статьи 70 Закона о контрактной системе победитель электронного аукциона, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 настоящей статьи, размещает в единой информационной системе протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона. При этом победитель такого аукциона, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов.

В течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронного аукциона в единой информационной системе в соответствии с частью 4 настоящей статьи протокола разногласий заказчик рассматривает протокол разногласий и без своей подписи размещает в единой информационной системе доработанный проект контракта либо повторно размещает в единой информационной системе проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя такого аукциона. При этом размещение в единой информационной системе заказчиком проекта контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя такого аукциона допускается при условии, что победитель такого аукциона разместил в единой информационной системе протокол разногласий в соответствии с ч. 4 настоящей статьи не позднее чем в течение тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в ч. 8 ст. 69 настоящего Федерального закона (ч. 5 ст. 70 Закона о контрактной системе).

В силу части 6 статьи 70 Закона о контрактной системе в течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе документов, предусмотренных ч. 5 настоящей статьи, победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица, или предусмотренный ч. 4 настоящей статьи протокол разногласий.

В течение трех рабочих дней с даты размещения в единой информационной системе проекта контракта, подписанного усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронного аукциона, и предоставления таким победителем обеспечения исполнения контракта заказчик обязан разместить контракт, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, в единой информационной системе (ч. 7 ст. 70 Закона о контрактной системе).

При этом с момента размещения в единой информационной системе предусмотренного частью 7 настоящей статьи и подписанного заказчиком контракта он считается заключенным (ч. 8 ст. 70 Закона о контрактной системе).

Как установлено Комиссией, 12.07.2018 года заказчиком направлен Обществу проект контракта для подписания.

16.07.2018 года Обществом направлен протокол разногласий.

19.07.2018 заказчиком направлен Обществу доработанный проект контракта.

23.07.2018 Обществом подписан проект контракта, представлено обеспечение исполнения контракта в виде банковской гарантии N 124543 от 20.07.2018 года, выданной Акционерным коммерческим банком "Абсолют банк".

25.07.2018 года проект контракта отозван заказчиком.

25.07.2018 года заказчиком повторно направлен проект контракта для подписания.

30.07.2018 Обществом подписан проект контракта, представлено обеспечение исполнения контракта в виде банковской гарантии.

Каких-либо иных действий со стороны Заказчика далее не последовало, контракт в настоящее время не подписан.

Согласно пояснениям заказчика, Банковская гарантия, представленная Обществом, в качестве подтверждения обеспечения исполнения контракта не принята Заказчиком, поскольку содержала следующие условия:

- ответственность Гаранта перед Бенефициаром ограничивается суммой Гарантии (п.9). При этом ответственность Гаранта не может ограничиваться суммой Гарантии, так как у Гаранта возникают обязательства по уплате неустойки;

- обязательства Гаранта перед Бенефициаром по Гарантии прекращаются, в том числе в связи с окончанием определенного в Гарантии срока, на который она выдана (п13). Данное условие противоречит ч.2 ст.374 Гражданского кодекса РФ, ч. 3 ст.45 Закона о контрактной системе в части права бесспорного списания денежных средств со счета гаранта, если Гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончание срока действия банковской гарантии;

- Бенефициар имеет право на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование платежа по Гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии (п.15). Данное условие не позволяет однозначно, опираясь только на текст Гарантии (без учета иных документов) определить содержит ли банковская гарантия бесспорное списание или нет, что не соответствует ч.3 ст.45 Закона о контрактной системе;

- согласно п.6 Банковской гарантии к требованию платежа по гарантии должен быть приложен расчет суммы, включаемый в требование платежа по гарантии, что не соответствует п.7 ч.2 ст.45 Закона о контрактной системе, Постановлению Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005;

-адрес место нахождения Общества, указанный в банковской гарантии не соответствует адресу, указанному в выписке из ЕГРЮЛ.

Комиссия указывает, что в соответствии с частью 2 статьи 45 Закона о контрактной системе банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:

1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 Закона о контрактной системе случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 Закона о контрактной системе;

2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;

3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;

4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 Закона о контрактной системе;

6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;

7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

В соответствии с частью 3 статьи 45 Закона о контрактной системе в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Согласно перечню документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии (далее - Перечень), утвержденному постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление N 1005), бенефициар одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии направляет гаранту следующие документы:

а) расчет суммы, включаемой в требование по банковской гарантии;

б) платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу, с отметкой банка бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса);

в) документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта (если требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия гарантийного срока);

г) документ, подтверждающий полномочия лица, подписавшего требование по банковской гарантии (доверенность) (в случае, если требование по банковской гарантии подписано лицом, не указанным в Едином государственном реестре юридических лиц в качестве лица, имеющего право без доверенности действовать от имени бенефициара).

В силу п. 1 ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является

1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий;

2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 статьи 45 Закона о контрактной системе;

3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Комиссия, исследовав условия банковской гарантии, установила, что согласно банковской гарантии, ответственность Гаранта перед Бенефициаром ограничивается суммой гарантии (п.9).

Так, согласно пояснениям представителя заказчика, ответственность Гаранта не может ограничиваться суммой Гарантии, так как у Гаранта возникают обязательства по уплате неустойки.

Комиссия указывает, что в силу гражданского законодательства ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное (ч.2 ст.377 ГК РФ).

Соответственно, ограничение ответственности Гаранта суммой банковской гарантии не является основанием для отказа в ее принятии.

Более того, часть 6 статьи 45 Закона о контрактной системе содержит исчерпывающий перечень оснований для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком.

Согласно п.13 банковской гарантии обязательства Гаранта перед Бенефициаром по Гарантии прекращаются, в том числе в связи с окончанием определенного в Гарантии срока, на который она выдана.

Пунктом 15 банковской гарантии определено, что Гарант соглашается, что Бенефициар имеет право на бесспорное списание денежных средств со счета Гаранта если последним в срок не более 5 рабочих дней не исполнено требование платежа по гарантии, направленное до окончания срока действия Гарантии.

Так, по мнению представителя заказчика, условие банковской гарантии, предусмотренное п.13 противоречит ч.2 ст.374 Гражданского кодекса РФ, ч. 3 ст.45 Закона о контрактной системе.

Комиссия указывает, что в соответствии с частью 3 статьи 45 Закона о контрактной системе в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

В силу п. 2 ст. 374 ГК РФ требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана.

Окончание определенного в Гарантии срока, на который она выдана не является уменьшением срока действия права бенефициара на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, а является сроком действия права.

Таким образом, данное условие банковской гарантии отвечает требованиям части 3 статьи 45 Закона N 44-ФЗ.

Также, Комиссия, исследовав пункт 6 банковской гарантии, согласно которому к требованию платежа по гарантии должен быть приложен расчет суммы, подписанный единоличным исполнительным органом (или иным уполномоченным лицом) Бенефициара, указывает следующее.

Согласно перечню документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, Бенефициар одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии направляет Гаранту, в том числе расчет суммы, включаемой в требование по банковской гарантии.

Таким образом, вышеуказанное условие банковской гарантии отвечает требованиям Закона о контрактной системе.

Кроме того, Комиссия указывает, что довод Заказчика о том, что адрес место нахождения Общества, указанный в банковской гарантии не соответствует адресу, указанному в выписке из ЕГРЮЛ, материалами дела не подтвержден.

Учитывая вышеизложенное, Комиссия приходит к выводу, что действия заказчика, выразившиеся в отказе в принятии банковской гарантии Общества, представленной в качестве подтверждения обеспечения исполнения контракта по вышеуказанным причинам, являются неправомерными и нарушают положения части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе.

Также, Комиссией установлено, что 23.07.2018 Обществом подписан проект контракта, представлено обеспечение исполнения контракта в виде банковской гарантии N 124543 от 20.07.2018 года, выданной Акционерным коммерческим банком "Абсолют банк".

Согласно ч. 7 ст. 70 Закона о контрактной системе в течение трех рабочих дней с даты размещения в единой информационной системе проекта контракта, подписанного усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронного аукциона, и предоставления таким победителем обеспечения исполнения контракта заказчик обязан разместить контракт, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, в единой информационной системе.

Вместе с тем, 25.07.2018 года проект контракта отозван заказчиком.

Комиссия указывает, что "отзыв проекта контракта заказчиком" Законом о контрактной системе не предусмотрен.

Таким образом, действия заказчика, выразившиеся в не подписании проекта контракта в установленные законодательством о контрактной системе сроки, являются неправомерными и нарушают положения части 7 статьи 70 Закона о контрактной системе.

По смыслу части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе при выявлении нарушений требований законодательства РФ в сфере закупок уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок федеральный орган исполнительной власти вправе выдать специализированной организации, заказчику, аукционной комиссии, оператору электронной площадки обязательное для исполнения предписание об устранении допущенных нарушений в соответствии с законодательством РФ, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Так, Комиссия считает необходимым выдать заказчику обязательного для исполнения предписания об устранении нарушения законодательства о контрактной системе путем совершения действий направленных на заключение контракта с победителем аукциона в соответствии с требованиями законодательства о контрактной системе.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 1 части 15 статьи 99, частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе, п. 3.34, 3.36 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы, утв. Приказом ФАС России N 727/14 от 19.11.2014 г.,

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ООО экологическое предприятие "Очистные сооружения" на действия МКУ "Управление жилищно-коммунального хозяйства" при заключении контракта по результатам проведения электронного аукциона N 48-2018/аэф на выполнение пусконаладочных работ на объекте "с. Сладково. Строительство канализационных очистных сооружений" (реестровый номер закупки 0167300007818000062) обоснованной.

2.Признать  Заказчика нарушившим часть 6 статьи 45, часть 7 статьи 70 Закона о контрактной системе.

3.Выдать МКУ "Управление жилищно-коммунального хозяйства" обязательное для исполнение предписание об устранении нарушений Закона о контрактной системе путем совершения действий направленных на заключение контракта с победителем аукциона в соответствии с требованиями законодательства о контрактной системе.

4.Оператору электронной площадки ЗАО "Сбербанк - АСТ" (адрес в сети Интернет: www.sberbank-ast.ru) обеспечить техническую возможность для осуществления действий по исполнению предписания (N 0167300007818000062).

5.По фактам выявленных нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок передать материалы настоящего дела должностному лицу Тюменского УФАС России для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

В соответствии с ч.9 статьи 106 Закона о контрактной системе настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.