Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Чукотскому автономному округу от 29 августа 2018 г. N 105/01-44/18

Комиссия Чукотского УФАС России по рассмотрению жалоб в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечение государственных и муниципальных нужд (далее - Комиссия) в составе:

Председатель Комиссии: Т.А. Омаев, руководительЧукотского УФАС России;

Члены Комиссии:А.Н. Намцараев, главный специалист-эксперт Чукотского УФАС России, А.А. Повольских,ведущий специалист-эксперт Чукотского УФАС России,

в отсутствии представителейсторон, уведомленных надлежащим образом,

рассмотрев жалобу ООО "Перспектива"(далее - Заявитель) на действия администрации городского округа Эгвекинот (далее - Заказчик) при проведении электронного аукциона "Ремонт дороги, тротуаров и освещения аллеи от улицы Ленина до объездной дороги в п. Эгвекинот", извещение N 0188300000918000082 (далее - Аукцион), в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), пунктом 3.31 Административного регламента (утвержденного Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14),

УСТАНОВИЛА:

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Чукотскому автономному округу 22.08.2018года поступила жалоба от Заявителя на действия Заказчика по осуществлению закупок.

Из представленных материалов и информации, размещенной в Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) следует, что08.08.2018 года в ЕИС Заказчиком были размещены извещениеN0188300000918000082 и документацияоб электронном аукционе"Ремонт дороги, тротуаров и освещения аллеи от улицы Ленина до объездной дороги в п. Эгвекинот", с начальной (максимальной) ценой контракта 27 715 943 ,00 рублей.

Дата и время окончания подачи заявок - 23.08.2018 09:00.

Дата окончания рассмотрения первых частей заявок участников - 24.08.2018.

Дата проведения аукциона в электронной форме - 27.08.2018.

По мнению Заявителя, его права и законные интересы нарушены следующими действиями Заказчика:

1) В проекте контракта заказчиком установлено требование:

"8.5.3. Подрядчик обязан предоставить Муниципальному заказчику оригинал безотзывной банковской гарантии в течение 30 (тридцати) дней с момента заключения Контракта".

При этом ни постановление Правительства РФ 1005, ни Закон о контрактной системе не предусматривают предоставление оригинала банковской гарантии. По мнению Заявителя, установленные заказчиком данного требования незаконно и нарушает требования ст. 45 Закона о контрактной системе.

2) В информационной карте указано:

"В соответствии с подпунктом а пункта 2 Постановления Правительства РФ от 15.05.2017 N 570 "Об установлении видов и объемов работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам, и о внесении изменений в Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом" (далее - Постановление N570) подрядчик вправе определить любые виды и объемы работ, предусмотренные сметной документацией, для самостоятельного их выполнения (без привлечения соисполнителей (субподрядчиков)). В соответствии с подпунктом б пункта 2 Постановления N 570 Подрядчик обязан определить конкретные виды и объемы работ из числа видов и объемов работ, предусмотренных подпунктом "а" пункта 2 Постановления N 570. Указанные виды и объемы работ включаются в муниципальный контракт и исходя из сметной стоимости этих работ, предусмотренной проектной документацией, в совокупном стоимостном выражении должны составлять: не менее 25 процентов цены муниципального контракта".

Постановлением Правительства РФ от 15.05.2017 N 570, с 25 мая утвержден перечень видов работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам. В перечне 34 вида работ. Заказчик должен включить в документацию о закупке возможные виды и объемы работ из утвержденного перечня, которые подрядчик должен будет выполнить самостоятельно. Подрядчиком выбирается из предусмотренных документацией видов и объемов работ те, которые он будет выполнять самостоятельно. Определенные по предложению подрядчика виды и объемы работ включаются в государственный и (или) муниципальный контракт. Эти конкретные виды работ в совокупном стоимостном выражении должны составлять:

- не менее 15% цены государственного и (или) муниципального контракта - с 25 мая и до 1 июля 2018 г.;

- не менее 25% цены государственного и (или) муниципального контракта - с 1 июля 2018 г.

Предметом закупки является ремонт, но при этом документация заказчика неправомерно устанавливает перечень возможных видов и объемов работ из утвержденного перечня, которые подрядчик должен будет выполнить самостоятельно.

3) Пункт 5 ст. 34 Закона о контрактной системе:

"5. В случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации".

В нарушение данного требования заказчик в проекте контракта установил размер пени следующим образом:

"4.3. В случае просрочки исполнения Муниципальным заказчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, Подрядчик вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного Контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается в размере 1/300 (одной трехсотой) действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы, в соответствии с требованиями ч. 5 ст.34 Закона о контрактной системе от 5 апреля 2013 г.

"4.3. В случае просрочки исполнения Муниципальным заказчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, Подрядчик вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного Контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается в размере 1/300 (одной трехсотой) действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы, в соответствии с требованиями ч. 5 ст.34 Закона о контрактной системе от 5 апреля 2013 г.

В ходе рассмотрения Жалобы заказчиком были предоставлены письменные пояснения из которых следует, что:

1. В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 8 ноября 2013 г. N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", банковская гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного электронной подписью, вид которой предусмотрен Федеральным законом "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", лица, имеющего право действовать от имени банка, на условиях, определенных гражданским законодательством и статьей 45 Закона о контрактной системе.

Закон не предусматривает предоставление Заказчику копии банковской гарантии вместо оригинала. В банковской гарантии часто прописывается пункт о том, что бенефициар должен приложить оригинал банковской гарантии в случае требования к гаранту о платеже по данной гарантии. А также пункт о том, что она выдана бенефициару, то есть заказчику. Это означает, что банковская гарантия должна быть у заказчика, а подрядчик обязан ее предоставить бенефициару держателю гарантии.

Согласно части 8.1 статьи 45 Закона о контрактной системе информация о банковских гарантиях, предоставляемых в качестве обеспечения исполнения контрактов, не размещается на официальном сайте. В связи с этим Заказчик просит предоставить оригинал банковской гарантии.

Вместе с тем, данное положение документации об электронном аукционе не нарушает права и законные интересы потенциальных участников закупки и не может повлиять на результаты определения подрядчика.

2. В разделе 3 документации об электронном аукционе приложен "Проект муниципального контракта". Пункт 1.4. проекта контракта гласит: "Подрядчик обязуется выполнять все работы собственными силами".

Следовательно, применение Постановления от 15 мая 2017 г. N 570 "Об установлении видов и объемов работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам, и о внесении изменений в правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренныхконтрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый деньпросрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом" в данном случае не является целесообразным.

3. Согласно части 5 статьи 34 Закона о контрактной системе в случае просрочки исполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В разделе 3 документации об электронном аукционе "Проект муниципального контракта" пунктами 4.3 и 4.4 муниципального контракта установлены расчет пени и сумма штрафа в соответствии с Законом о контрактной системе:

"4.3. В случае просрочки исполнения Муниципальным заказчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, Подрядчик вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного Контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается в размере 1/300 (одной трехсотой) действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы, в соответствии с требованиями ч. 5 ст.34 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" N 44-ФЗ от 5 апреля 2013 г.

4.4. За каждый факт неисполнения Муниципальным заказчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных Контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:

а) 1000 рублей, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей (включительно);

б) 5000 рублей, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно)".

Изучив материалы дела, Комиссия Чукотского УФАС России считает довод Заявителя обоснованным в части того, что установление требования предоставления оригинала банковской гарантии в составе второй части заявки предоставляет возможность отклонения заявки претендента при отсутствии таковой.

Однако, банковская гарантия может оформляться и в форме электронного документа.Кроме этого, одним из важных требований к банковской гарантии является наличие сведений о такой гарантии в Реестре.

Электронный документооборот при проведении электронных аукционов в контрактной системе в сфере государственных закупок, в том числе по вопросу о предоставлении обеспечения, обязывает заказчика принять к рассмотрению и рассмотреть по существу электронные образы выполненных на бумажных носителях банковских гарантий, созданные посредством сканирования и подписанные усиленной электронной подписью полномочного сотрудника банка. Порядка формирования информации и документов для ведения реестра банковских гарантий, утвержденного приказом Министерства финансов Российской Федерации от 18.12.2013 N 126н. При этом во исполнение пункта 7 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе постановлением N 1005 утвержден переченьдокументов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии. Названным перечнемне предусмотрено предоставление бенефициаром оригинала банковской гарантии, выполненного на бумажном носителе, при предъявлении им требования о платеже. По смыслу постановленияN 1005 такой оригинал не является тем обязательным документом, отсутствие которого позволяет банку не производить выплату.

При таких обстоятельствах, условие рассматриваемой банковской гарантии о необходимости приложения к требованию о платеже оригинала гарантии на бумажном носителе является ничтожным как противоречащее существу законодательного регулирования в сфере обеспечения исполнения государственных контрактов, заключаемых на электронных аукционах, основанного на признании электронного документооборота (статья 168 Гражданского кодекса, пункт 74 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Само по себе требование оригинала банковской гарантии не является не исполнимым и не может ограничивать участие в торгах потенциальных претендентов.

Согласно информационной карты, являющейся разделом аукционной документации, установлена Классификация работ в соответствии с общероссийским классификатором продукции по видам экономической деятельности ОК 034-2014(Код ОКПД2)42.11.20.000 - Работы строительные по строительству автомагистралей, автомобильных дорог, улично-дорожной сети и прочих автомобильных или пешеходных дорог, и взлетно-посадочных полос аэродромов на которую распространяется действиеПостановления Правительства РФ от 15.05.2017 N 570.

Условия исполнения контракта за исключением существенных, могут быть отрегулированы в ходе подписания контракта путем составления протокола разногласий, что не противоречит нормам ГК РФ и Закона о контрактной системе.

На основании изложенного, Комиссия, руководствуясь пунктом 1 части 15 статьей 99, частью 8 статьей 106 Закона о контрактной системе

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ООО "Перспектива" на действия Администрации городского округа Эгвекинот, при проведении электронного аукциона "Ремонт дороги, тротуаров и освещения аллеи от улицы Ленина до объездной дороги в п.Эгвекинот", извещение N 0188300000918000082 в части ограничения участия в аукционе-необоснованной.

Председатель Комиссии_________________________ Т.А. Омаев

Члены Комиссии _________________________ А.Н. Намцараев

_________________________ А.А. Повольских

Решение может быть обжаловано в судебном порядке, в соответствии с законодательством Российской Федерации.