Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 5 сентября 2018 г. N 1090

Комиссия Красноярского УФАС России по контролю в сфере закупок в составе: Председателя Комиссии - О.П. Харченко, заместителя руководителя управления, членов Комиссии - А.А. Кирилловой, начальника отдела, Д.С. Кислицына, старшего государственного инспектора (далее - Комиссия), рассмотрев жалобу ООО "Контракт" на действия заказчика - Красноярского института водного транспорта - филиала ФГБОУ ВО "Сибирский государственный университет водного транспорта" (далее - заказчик) при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения электронного аукциона на выполнение работ по текущему ремонту фасада учебного корпуса, размещенного на электронной площадке ЗАО "Сбербанк-АСТ" (далее - оператор электронной площадки), извещение N 0319100009018000032, установила следующее.

В адрес Красноярского УФАС России поступила жалоба ООО "Контракт" на действия заказчика при проведении электронного аукциона.

Существо жалобы: несоответствие аукционной документации требованиям Закона о контрактной системе.

Жалоба была подана в Красноярское УФАС России в срок, установленный частью 4 статьи 105 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), соответствовала требованиям частей 8, 9, 10 статьи 105 указанного закона, в связи с чем была принята к рассмотрению по существу.

В адреса подателя жалобы, заказчика и оператора электронной площадки было направлено уведомление о содержании жалобы с информацией о месте и времени ее рассмотрения.

Заказчику было предложено предоставить в адрес Красноярского УФАС России документы и сведения, необходимые для рассмотрения жалобы по существу.

На заседании Комиссии по рассмотрению жалобы 05.09.2018 присутствовали:

- представитель заказчика Легалина А.В. (доверенность N 6/18 от 04.05.2018);

- представитель заказчика Наливко Е.А. (доверенность N 10/18 от 27.08.2018);

ООО "Перспектива", уведомленное о времени и месте рассмотрения жалобы, своих представителей не направило.

Из содержания жалобы следует, что при формировании аукционной документации заказчиком были допущены нарушения положений Закона о контрактной системе, а именно:

1) неправомерное установление требования к участникам закупки о наличии опыта работы;

2) неустановление требования к участникам закупки в соответствии с пунктом 7 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе;

3) отсутствие требования к участникам закупки в соответствии с пунктом 7.1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе;

4) .неправомерное установление требование о декларировании участниками закупки своего отсутствия в реестре недобросовестных поставщиков;

5) в описании объекта закупки требований к функциональным, техническим и качественным характеристикам товаров и материалов, используемых при выполнении работ;

6) в описании объекта закупки содержатся товарные знаки без сопровождения словами "или эквивалент";

7) в проекте контракта заказчиком неверно установлены размеры штрафов для подрядчика и заказчика.

На вышеуказанные доводы подателя жалобы заказчиком были представлены в письменной форме возражения, согласно которым в оспариваемой части положения аукционной документации не противоречат требованиям Закона о контрактной системе.

Рассмотрев существо жалобы, документы и сведения, представленные Комиссии и размещенные на официальном сайте ЕИС в сфере закупок, проведя внеплановую проверку определения поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения электронного аукциона на предмет соответствия требованиям законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, Комиссия установила следующие обстоятельства.

В связи с возникшей потребностью заказчиком были совершены действия по определению поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения электронного аукциона "текущий ремонт фасада учебного корпуса".

Частью 5 статьи 4 Закона о контрактной системе установлено, что в единой информационной системе размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено Законом и положением о закупке.

1. Согласно пункта 3 части 2 статьи 31 Закона о контрактной системе, Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации.

В целях реализации требований Закона о контрактной системе Правительство Российской Федерации приняло Постановление от 04.02.2015 N 99 (далее - Постановление N99), в котором в том числе установило, что к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, предъявляются дополнительные требования согласно приложению N 1. Соответствие участников закупки указанным требованиям подтверждается документами, предусмотренными этим приложением к данному постановлению.

Согласно позиции 2 приложения N 1 к Постановлению N99 к участникам закупки выполнения работ строительных, включенных в коды 41.2, 42, 43 (кроме кода 43.13) Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2) ОК 034-2014, в случае, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн рублей, установлено дополнительное требование, а именно наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) контракта (договора) на выполнение соответствующих работ строительных за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в соответствующем конкурсе или аукционе. В сноске к этой позиции отмечено, что требуется наличие опыта исполнения контракта на выполнение работ, относящихся к той же группе работ строительных, на выполнение которых заключается контракт. При этом используются следующие группы работ строительных:

- работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства;

- работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов, не являющихся объектами капитального строительства (временные постройки, киоски, навесы и другие подобные постройки).

Из смысла приведенных положений Постановления N99 во взаимосвязи с кодами 41.2, 42, 43 Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности ОК 034-2014 (ОКПД2), следует, что такое дополнительное требование предъявляется к субъектам хозяйственной деятельности в случае, если объектами закупки являются работы строительные, которые относятся к таким группам работ, как работы по возведению зданий, строительные работы в области гражданского строительства и работы строительные специализированные.

Вышеуказанная позиция находит свое подтверждение в решении Верховного Суда РФ от 22.08.2016 N АКПИ16-574.

В то же время из содержания рассматриваемых положений Постановления N99 не следует, что к перечисленным работам строительным, в отношении которых устанавливаются дополнительные требования к участникам закупки, относятся и работы по текущему ремонту, с учетом того обстоятельства, что в силу пункта 3 части 2 статьи 31 Закона о контрактной системе Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения, в том числе аукционов, дополнительные требования к наличию опыта работы, связанного с предметом контракта.

Необходимо отметить, что объектом закупки является "выполнение работ по текущему ремонту фасада учебного здания", что не предполагает выполнение работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства и объектов, не являющихся объектами капитального строительства (временные постройки, киоски, навесы и другие подобные постройки).

При этом, в извещении о проведении электронного аукциона в разделе "требования к участникам" указано:

- требование к наличию опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации (в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ)

Постановление Правительства Российской Федерации от 4 февраля 2015 г. N 99.

Аналогичное требование содержится в пункте 17 информационной карты документации об аукционе.

Следовательно, установление заказчиком в извещении, документации об аукционе дополнительного требования к участникам закупки о наличии опыта работы, связанного с предметом контракта является нарушением требований пункта 3 части 2 статьи 31 Закона о контрактной системе.

На основании изложенного, довод заявителя о неправомерном установлении дополнительного требования к наличию опыта работы у участника закупки является обоснованным.

2. Согласно пункта 7 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, при осуществлении закупки заказчик устанавливает следующие единые требования к участникам закупки:

- отсутствие у участника закупки - физического лица либо у руководителя, членов коллегиального исполнительного органа, лица, исполняющего функции единоличного исполнительного органа, или главного бухгалтера юридического лица - участника закупки судимости за преступления в сфере экономики и (или) преступления, предусмотренные статьями 289, 290, 291, 291.1 Уголовного кодекса Российской Федерации (за исключением лиц, у которых такая судимость погашена или снята), а также неприменение в отношении указанных физических лиц наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, которые связаны с поставкой товара, выполнением работы, оказанием услуги, являющихся объектом осуществляемой закупки, и административного наказания в виде дисквалификации.

В пункте 17 информационной карты указано, что вторая часть заявки должна содержать декларация о соответствии участника электронного аукциона требованиям, установленным пунктами 3-9 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе.

При этом, в пункте 15 информационной карты установлено требование к участникам закупки: отсутствие у участника закупки - физического лица либо у руководителя, членов коллегиального исполнительного органа или главного бухгалтера юридического лица - участника закупки судимости за преступления в сфере экономики (за исключением лиц, у которых такая судимость погашена или снята), а также неприменение в отношении указанных физических лиц наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, которые связаны с поставкой товара, выполнением работы, оказанием услуги, являющихся объектом осуществляемой закупки, и административного наказания в виде дисквалификации.

Следовательно, заказчиком в документации об аукционе установлено требование к участникам электронного аукциона без учета изменений, внесенных Федеральным законом от 28.12.2016 N 489-ФЗ, вступивших в силу 09.01.2017 года.

Таким образом, действия заказчика, выразившиеся в неправомерном установлении требований к участникам закупки не в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации о контрактной системе нарушают положения пункта 7 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе.

На основании изложенного, довод подателя жалобы об установлении требования к участникам закупки пункту 7 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе без учета изменений законодательства Российской Федерации о контрактной системе.

3. В соответствии с пунктом 7.1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, при осуществлении закупки заказчик устанавливает следующие единые требования к участникам закупки:

- участник закупки - юридическое лицо, которое в течение двух лет до момента подачи заявки на участие в закупке не было привлечено к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 19.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В документации об аукционе, вышеуказанное обязательное требование к участникам электронного аукциона отсутствует, что является нарушением пункта 7.1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, и дает основание признать довод подателя жалобы обоснованным.

4. Согласно части 1.1 статьи 31 Закона о контрактной системе, заказчик вправе установить требование об отсутствии в предусмотренном Законом о контрактной системе реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) информации об участнике закупки, в том числе информации об учредителях, о членах коллегиального исполнительного органа, лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа участника закупки - юридического лица.

Кроме того, пунктом 2 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе установлено, что вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать следующие документы и информацию: документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 статьи 31 (при наличии таких требований) настоящего Федерального закона, или копии этих документов, а также декларация о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным пунктами 3 - 9 части 1 статьи 31 настоящего Федерального закона (указанная декларация предоставляется с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки).

Требовать от участника электронного аукциона предоставления иных документов и информации, за исключением предусмотренных частями 3 и 5 настоящей статьи документов и информации, не допускается (часть 6 статьи 66 Закона о контрактной системе).

При системном толковании норм, необходимо отметить, что заказчик вправе устанавливать требование к участникам закупки об отсутствии в реестре недобросовестных поставщиков, при этом заказчик не вправе требовать от участников закупки предоставления документов и информации, подтверждающих отсутствие в указанном реестре в составе второй части заявки на участие в электронном аукционе.

В пункте 17 информационной карты указано, что вторая часть заявки должна содержать в том числе: отсутствие в предусмотренном Законом о контрактной системе реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) информации об участнике закупки - юридическом лице, в том числе информации об учредителях, о членах коллегиального исполнительного органа, лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа участника закупки.

Таким образом, заказчиком неправомерно установлено требование о предоставлении во второй части заявки на участие в электронном аукционе документов, информации или сведений, подтверждающих отсутствие участника электронного аукциона в реестре недобросовестных поставщиков.

Довод подателя жалобы о незаконном требовании заказчика к составу и содержанию второй части заявки на участие в электронном аукционе, в части предоставления сведений об отсутствии в реестре недобросовестных поставщиков является обоснованным.

5. Пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе установлено, что документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Согласно части 2 статьи 33 Закона о контрактной системе, документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

В разделе "Ведомость объемов работ" описания объекта закупки перечислены работы, вместе с требуемыми материалами, которые необходимо произвести, при этом по позициям 2-6, 8-9, 11-12, 14-15, 18, 20-54 не указаны показатели, позволяющие определить соответствие выполненных работ, потребности заказчика, а также отсутствуют какие-либо максимальные и минимальные значения таких показателей, и значения показателей которые изменяться не могут.

Таким образом, заказчиком не установлены значения показателей, позволяющих определить соответствие выполненных работ, использованных материалов потребности заказчика, что нарушает положения части 2 статьи 33 Закона о контрактной системе.

На основании изложенного, довод подателя жалобы относительно отсутствия в описании объекта закупки значений показателей, которые не могут изменяться, а также указания максимальных и минимальных значений показателей является обоснованным.

6. В силу пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, в описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

В разделе 6 "Ведомость объемов работ" описания объекта закупки (Техническое задание) заказчиком использованы следующие товарные знаки при указании материалов необходимых для выполнения работ:: сухая растворная смесь "Ветонит", грунтовка "Нортекс-Грунт", "ГЕРКУЛЕС GT - 73" шпатлевка полимерно-водостойкая белая, Краска "ПУФАС FASSADEN-SILIKAT".

При этом, в описании объекта закупки отсутствуют какие-либо указания заказчика о возможности использования эквивалентных материалом при выполнении работ по текущему ремонту фасада учебного корпуса, что нарушает требования пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе.

На основании изложенного, довод заявителя об отсутствии указания в описании объекта закупки о возможности использования эквивалентных материалов при выполнении работ является обоснованным.

7. В соответствии с частью 8 статьи 34 Закона о контрактной системе штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом определены Постановлением Правительства РФ от 30.08.2017 N 1042 (далее - Правила).

В пункте 3 Правил указано, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке (за исключением случаев, предусмотренных пунктами 4 - 8 настоящих Правил):

а) 10 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) не превышает 3 млн. рублей.

б) 5 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно).

Согласно пункта 6 Правил, за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа устанавливается (при наличии в контракте таких обязательств) в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:

а) 1000 рублей, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей;

б) 5000 рублей, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно).

Согласно извещения о проведении электронного аукциона, начальная (максимальная) цена контракта составляет 11 424 986,00 рублей.

При этом, в пунктах 8.2, 8.3 проекта контракта, заказчиком указан только тот случай, при котором цена контракта в ходе проведения аукциона будет снижена менее 3 млн. рублей.

Следовательно, заказчиком не предусмотрен случай, что в ходе проведения электронного аукциона участниками будет снижена цена контракта, которая составит более 3 млн. рублей.

Таким образом, действия заказчика, выразившиеся в неустановлении надлежащим образом размера штрафных санкций для поставщика, в случае если начальная (максимальная) цена контракта при проведении электронного аукциона не будет снижена менее 3 млн. рублей является нарушением части 8 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Согласно части 5 статьи 34 Закона о контрактной системе, в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Пунктом 9 Правил установлено, что за каждый факт неисполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:

а) 1000 рублей, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей (включительно);

б) 5000 рублей, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно);

При этом, в пункте 8.4 проекта контракта, заказчиком предусмотрен размер штрафа для заказчика в случае просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, в случае, если цена контракта составит менее 3 млн. рублей.

Так как, начальная (максимальная) цена контракта составляет более 3 мнл. рублей, заказчику следовало предусмотреть размер штрафных санкция для заказчика и в случае если цена контракта составит более 3 млн. рублей.

На основании изложенного, действия заказчика неустановившего размер штрафных санкций для заказчика в случае просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, в случае, если цена контракта составит более 3 млн. рублей в ходе проведения электронного аукциона нарушают требования части 5 статьи 34 Закона о контрактной системе в сфере закупок.

Таким образом, довод подателя жалобы о том, что заказчиком в проекте контракта не предусмотрены размеры штрафов для подрядчика и заказчика в случае, если цена контракта составит по результатам аукциона в электронной форме менее 3 млн. рублей является обоснованным.

На основании вышеизложенных обстоятельств, руководствуясь частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе, пунктом 3.34 Приказа ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 "Об утверждении Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, котировочной или аукционной комиссии, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд", Комиссия Красноярского УФАС России приняла следующее решение:

1. Признать жалобу ООО "Контракт" обоснованной.

2. Признать заказчика - Красноярский институт водного транспорта - филиал ФГБОУ ВО "Сибирский государственный университет водного транспорта" нарушившим требования статей 31, 33, 34, 66 Закона о контрактной системе.

3. Выдать заказчику предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе, прав и законных интересов участников закупки путем внесения изменений в документацию об электронном аукционе.

4. Передать материалы должностному лицу Красноярского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении должностного лица заказчика.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.

Председатель Комиссии	О.П. Харченко
Члены Комиссии	А.А. Кириллова
	Д.С. Кислицын