Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 6 сентября 2018 г. N 2-57-11044/77-18

Комиссия по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Комиссия Управления) в составе:

Заместителя председателя Комиссии - заместителя начальника отдела обжалования государственных закупок Л.Н. Харченко,

Членов Комиссии:

Ведущего специалиста-эксперта отдела обжалования государственных закупок Г.А. Радочинского,

Ведущего специалиста-эксперта отдела обжалования государственных закупок Е.А. Мироновой,

при участии представителей:

Войсковой части 3061: Д.В. Семичева, А.Л. Лучинина, А.Ю. Дьяконова,С.А. Ивкина, М.А. Степанова, И.П. Затычиц,

ООО "НАРНИЯ": К.А. Перепеловой,

рассмотрев жалобы ООО "НАРНИЯ" (далее - Заявитель) на действия Войсковой части 3061 (далее - Заказчик) при проведении электронных аукционов на право заключения государственных контрактов на услуги по предоставлению лицензий на право использовать компьютерное программное обеспечение (Закупки NN 0373100001318000011, 0373100001318000012, 0373100001318000013, 0373100001318000014) (далее - аукционы) в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), Административным регламентом, утвержденным Приказом ФАС России от 19.11.2014 N727/14,

УСТАНОВИЛА:

В Московское УФАС России поступили жалобы Заявителя на действия Заказчика при проведении электронных аукционов.

На заседании Комиссии Управления Заказчиком представлены документы и сведения, запрашиваемые письмом Московского УФАС России исх. NТФ/42370/18 от 04.09.2018.

Заявитель обжалует действия Заказчика, выразившиеся ненадлежащих ответах на поступившие запросы на разъяснения положений аукционной документации.

В результате рассмотрения жалоб, рассмотрев представленные документы и сведения, Комиссия Управления установила следующее.

В соответствии с ч. 3 ст. 65 Закона о контрактной системе любой участник электронного аукциона, зарегистрированный в единой информационной системе и аккредитованный на электронной площадке, вправе направить с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки на адрес электронной площадки, на которой планируется проведение такого аукциона, запрос о даче разъяснений положений документации о таком аукционе. При этом участник такого аукциона вправе направить не более чем три запроса о даче разъяснений положений данной документации в отношении одного такого аукциона. В течение одного часа с момента поступления указанного запроса он направляется оператором электронной площадки заказчику.

Как следует из положений ч. 4 ст. 65 Закона о контрактной системе в течение двух дней с даты поступления от оператора электронной площадки указанного в ч. 3 ст. 65 Закона о контрактной системе запроса заказчик размещает в единой информационной системе разъяснения положений документации об электронном аукционе с указанием предмета запроса, но без указания участника такого аукциона, от которого поступил указанный запрос, при условии, что указанный запрос поступил заказчику не позднее чем за три дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе.

В соответствии с ч. 5 ст. 65 Закона о контрактной системе разъяснения положений документации об электронном аукционе не должны изменять ее суть.

На заседании Комиссии Управления установлено, что Заказчик опубликовал разъяснения положений документации об электронном аукционе (далее - Разъяснения), содержащие идентичные запросы и ответы на данные вопросы:

- от 24.08.2018 NРД2 (закупка N 0373100001318000011),

- от 24.08.2018 NРД2 (закупка 0373100001318000012),

- от 24.08.2018 NРД1 (закупка 0373100001318000013),

- от 24.08.2018 NРД1 (закупка 0373100001318000014).

Согласно доводам жалоб, Заказчик ненадлежащим образом ответил на п.5, п.6 Разъяснений, поскольку, по мнению Заявителя указанный запрос содержал указания на конкретные нарушения Заказчика при формировании аукционной документации.

1. Так, в жалобах Заявитель указывает, что 5 пунктом запроса Разъяснений было указано на то, что в Приложении N3 (форма акта) не прописана ставка и размер НДС, и не предусмотрена приемка и передача прав, товара, услуги с выделением НДС по каждой позиции, кроме лицензий, при этом Заказчик в своем ответе отказался вносить изменения в проект контракта.

Комиссией Управления установлено что по п.2 и п.5 Разъяснений Заказчику направлены следующие запросы:

п.2 "Дополнить п. 2.1 (цена должна быть указана также с разбивкой на лицензии и установочные комплекты), примерно:

2.1. Цена Контракта составляет ____ (____) рублей __ копеек, в том числе:

- цена за лицензии на право использовать программное обеспечение в соответствии со Спецификацией (Приложение 1 к настоящему Контракту) в размере ____ (____) рублей __ копеек, НДС не облагается в соответствии с П.Л. 26 п. 2 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации;

- цена за _________- в размере ____ (____) рублей __ копеек НДС __%___ (______) рублей __ копеек (далее - Цена Контракта) (если Лицензиат освобожден от НДС, то заменяется фразой "НДС не облагается на основании _______)".

п.5 "Внести изменения в Приложение N 3 (форма акта). В форме акта приема не прописана ставка и размер НДС, по акту должна быть предусмотрена приемка и передача прав, товара, услуг, с выделением НДС по каждой позиции (кроме лицензий)".

При этом Заказчиком в Разъяснениях представлен следующий ответ на вышеуказанные запросы: "Форма проекта государственного контракта является типовой и при заключении государственного контракта НДС будет скорректирован с учетом системы налогообложения применяемого контрагентом".

На основании ч. 4 ст. 64 Закона о контрактной системе к документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации.

Ч.1 ст.34 Закона о контрактной системе установлено, что, контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с Закона о контрактной системе, извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

Согласно ч.10 ст.83.2 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, указанных в документации и (или) извещении о закупке, заявке победителя электронной процедуры, по цене, предложенной победителем.

В соответствии с ч.2 ст.106 Закона о контрактной системе лица, права и законные интересы которых непосредственно затрагиваются в результате рассмотрения жалобы, вправе направить в контрольный орган в сфере закупок возражения на жалобу и участвовать в ее рассмотрении лично или через своих представителей.

На заседании Комиссии Управления представитель Заказчика пояснил, что в соответствии с п. 1 ст. 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги, а заказчик обязуется оплатить эти услуги. Нормы главы 39 ГК РФ не предусматривают обязательного требования о составлении сторонами этого договора акта об исполнении своих обязательств.

В соответствии с п. 2 ст. 421 Трудового кодекса Российской Федерации стороны договора вправе закрепить непосредственно в договоре условие об обязательном составлении Двустороннего акта или актов, оформляющих исполнение обязательств по договору, а также определить порядок действий по оформлению этого документа.

Гражданское законодательство, а также нормативные правовые акты о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд не устанавливают требования о наличии в акте, об оказанных услугах сведений о том, облагаются ли НДС оказываемые по Государственному контракту услуги.

В силу Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Закон о бухучете) обязанность применять в учете унифицированные формы первичных документов отменена, за исключением форм документов, установленных уполномоченными органами в соответствии и на основании федеральных законов. Форма акта оказанных услуг нормативными документами не определена.

Согласно ч. 2 ст. 9 Закона о бухучете каждая организация должна самостоятельно разработать и утвердить формы применяемых первичных учетных документов с учетом перечня обязательных реквизитов , при этом выделение НДС в перечне обязательных реквизитов не предусмотрено. Форма акта приема, являющаяся приложением N 3 проекта настоящего Государственного контракта, закреплена в приказе начальника ГЦАСУ об утверждении Учетной политики.

Также представитель Заказчика отметил, что согласно п. 1 ст.169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к Вычету.

Таким образом, представитель Заказчика указал, что на основании вышеизложенного ответил в Разъяснениях, что не будет вносить изменения в аукционные документации.

В соответствии с ч. 9 ст. 105 Закона о контрактной системе к жалобе прикладываются документы, подтверждающие ее обоснованность. При этом жалоба должна содержать перечень прилагаемых к ней документов.

На заседании Комиссии Управления установлено, что в составе жалобы не представлено документов, подтверждающих обоснованность данного довода жалобы, а также свидетельствующих о нарушении Заказчиком норм Закона о контрактной системе.

Таким образом Комиссия Управления приходит к выводу о необоснованности данного довода жалоб.

2. Также в жалобе Заявитель указывает, что п.6 Разъяснений Заказчику было указано на необходимость внести изменения в аукционную документацию, связанные с лицензионной частью как отдельным документом, который должен быть поименован как лицензионное соглашение, а также указано на то, что п.11 проекта контракта необходимо отдельно указать, что порядок, условия и объем передачи прав регулируется лицензионным соглашением, являющимся приложением к контракту, при этом Заказчик в своем ответе отказался вносить изменения в проект контракта.

Комиссией Управления установлено что по п.6 Разъяснений Заказчику направлен следующий запрос: "Просим переместить условия, связанные с лицензионной частью, в отдельное приложение и назвать это лицензионным соглашением, при этом в п. 1.1 указать, что порядок, условия и объем передачи исключительных прав регулирует лицензионным соглашением - приложением N к настоящему контракту. В связи с этим из контракта удалить приложение N 4. В этом случае Приложение 1 и 2 относятся к товару (сертификаты, установочные комплекты и пр.)".

При этом Заказчиком в Разъяснениях представлен следующий ответ на вышеуказанный запрос: "Пунктом 6.4.7 проекта государственного контракта и п. 5 Технического задания предусмотрено повышение знаний должностных лиц заказчика с выдачей подтверждающего документа. Разделом N 2 проекта государственного контракта установлено, что цена государственного Контракта включает в себя: все обязательные, в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации, налоги, пошлины, сборы, отчисления, а также все возможные расходы, которые необходимы для исполнения государственного контракта, в том числе расходы на оформление и доставку сопроводительных документов по адресу Сублицензиата".

На заседании Комиссии Управления представитель Заказчика пояснил, что Закон о контрактной системе регулирует отношения, касающиеся заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются: поставка товара; выполнение работы; оказание услуги. При этом Закон о контрактной системе не определяет порядок приобретения интеллектуальной собственности, к которой относится и программное обеспечение.

Согласно п. 3 ст. 421 ГК РФ стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами.

Проекты контрактов смешанные, но при этом они содержит все необходимые условия лицензионного договора, а именно действующие стороны, порядок, срок, объем и условия предоставления прав и использования программного обеспечения, а также порядок оплаты.

Таким образом, представитель Заказчика указал, что на основании вышеизложенного ответил в Разъяснениях, что не будет вносить изменения в аукционные документации, поскольку приложения с Лицензионным договором полностью дублируют положения проекта контракта.

На заседании Комиссии Управления установлено, что в составе жалобы не представлено документов, подтверждающих обоснованность данного довода жалобы, а также свидетельствующих о нарушении Заказчиком норм Закона о контрактной системе.

Таким образом Комиссия Управления приходит к выводу о необоснованности данного довода жалоб, поскольку Заказчиком дал надлежащий ответ в Разъяснениях, при этом обосновал его на Заседании Комиссии Управления.

3. В жалобах Заявитель указывает, что в Разъяснениях содержится указание на ненадлежащее формирование Заказчиком п.12.3 проектов контракта, при этом Заказчик в своем ответе отказался вносить изменения в проекты контрактов.

Комиссией Управления установлено что в Разъяснения Заказчику направлен, в том числе следующий запрос: "Просим изменить или исключить п. 12.3 контракта, в нем идет ссылка на ст. 70 ФЗ-44 - Данная статья утратила силу в соответствии с Федеральным законом от 31.12.2017 N 504-ФЗ".

При этом Заказчиком в Разъяснениях представлен следующий ответ на вышеуказанный запрос: "Пункт 12.3 проекта государственного контракта является технической ошибкой и будет исключен при заключении государственного контракта".

Комиссией Управления установлено, что в п.12.3 проектов контрактов установлено следующее: "Настоящий Контракт, в соответствии со статьей 70 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, составлен и подписан в электронной форме".

Таким образом Комиссия Управления приходит к выводу, что Заказчиком оспариваемое положение проекта контракта установлено в нарушение ст.83.2 Закона о контрактной системе, поскольку в нем содержится ссылка на ст.70 Закона о контрактной системе, утратившую силу 01.07.2018.

4. Согласно доводу жалобы Заказчик неправомерно не внес изменения в аукционную документацию с учетом того факта, что в Разъяснениях Заказчик признал допущенные нарушения, в частности, в отношении ненадлежаще составленного п.12.3 проектов контрактов, содержащих ссылку на неактуальную норму Закона о контрактной системе.

Вместе с тем, Комиссия Управления отмечает следующее.

В силу ч.6 ст.65 Закона о контрактной системе Заказчик по собственной инициативе или в соответствии с поступившим запросом о даче разъяснений положений документации об электронном аукционе вправе принять решение о внесении изменений в документацию о таком аукционе не позднее чем за два дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе. Изменение объекта закупки и увеличение размера обеспечения данных заявок не допускаются. В течение одного дня с даты принятия указанного решения изменения, внесенные в документацию о таком аукционе, размещаются заказчиком в единой информационной системе. При этом срок подачи заявок на участие в таком аукционе должен быть продлен так, чтобы с даты размещения изменений до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе этот срок составлял не менее чем пятнадцать дней или, если начальная (максимальная) цена контракта не превышает три миллиона рублей, не менее чем семь дней.

Таким образом, Комиссия Управления приходит к выводу о том, что Заказчик дал правомерные ответы, поскольку ч.6 ст.65 Закона о контрактной системе дает право Заказчику вносить изменения в аукционную документацию на основании поступивших запросов о разъяснении положений аукционной документации, однако не устанавливает такую обязанность.

Таким образом Комиссия Управления приходит к выводу о необоснованности данного довода жалобы.

Исследовав представленные материалы, руководствуясь Административным регламентом, утвержденным приказом ФАС России от 19.11.2014 N727/14, Законом о контрактной системе, Комиссия Управления

Р Е Ш И Л А:

1. Признать жалобы ООО "НАРНИЯ" на действия Войсковой части 3061 обоснованной в части установления неправомерных положений п. 12.3 проекта контракта.

2. Признать в действиях Заказчика нарушение ст.83.2 Закона о контрактной системе.

3. Выдать Заказчику обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений законодательства об осуществлении закупок.

Решение может быть обжаловано в судебном порядке в Арбитражном суде г. Москвы в течение 3 (трех) месяцев с даты его принятия в порядке, установленном гл. 24 АПК РФ.

Заместитель председателя Комиссии Л.Н. Харченко

Члены Комиссии Г.А. Радочинский

Е.А. Миронова

Исп. Г.А. Радочинский

8 (495) 784-75-05 (доб. 077-124)

1. Войсковая часть 3061

ул. Красноказарменная, д. 9А, г. Москва, 111250

2. ООО "НАРНИЯ"

наб. Даниловская, д. 8, корп. 29А,г. Москва, 115114

3. ЗАО "Сбербанк-АСТ"

пер. Большой Саввинский, д. 12, стр. 9,г. Москва, 119435

ПРЕДПИСАНИЕ

по делу N 2-57-11044/77-18 о нарушении законодательства об осуществлении закупок

06.09.2018 г. Москва

Комиссия по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Комиссия Управления) в составе:

Заместителя председателя Комиссии - заместителя начальника отдела обжалования государственных закупок Л.Н. Харченко,

Членов Комиссии:

Ведущего специалиста-эксперта отдела обжалования государственных закупок Г.А. Радочинского,

Ведущего специалиста-эксперта отдела обжалования государственных закупок Е.А. Мироновой,

на основании решения Комиссии от 06.09.2018 по делу N2-57-11044/77-18, по итогам рассмотрения жалоб ООО "НАРНИЯ" (далее - Заявитель) на действия Войсковой части 3061 (далее - Заказчик) при проведении электронных аукционов на право заключения государственных контрактов на услуги по предоставлению лицензий на право использовать компьютерное программное обеспечение (Закупки NN 0373100001318000011, 0373100001318000012, 0373100001318000013, 0373100001318000014) (далее - электронные аукционы, аукционы) в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), Административным регламентом, утвержденным Приказом ФАС России от 19.11.2014 N727/14,

ПРЕДПИСЫВАЕТ:

1. Заказчику при заключении государственных контрактов по результатам проведения электронных аукционов N0373100001318000011, N0373100001318000012, N0373100001318000013, N0373100001318000014 скорректировать п.12.3 проектов государственных контрактов в соответствии с актуальной редакцией Закона о контрактной системе на основании мотивировочной части решения Московского УФАС России от 06.09.2018 по делу N2-57-11044/77-18 и в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе.

2. Заказчику, Аукционной комиссии, Оператору электронной площадки осуществить дальнейшее проведение процедур осуществления закупки в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации об осуществлении закупок и с учетом решения Московского УФАС России от 06.09.2018 по делу N2-57-11044/77-18.

3. Заказчику в срок до 15.10.2018 представить в Московское УФАС России подтверждение исполнения настоящего предписания в письменном виде или по факсимильной связи (8(495) 607-42-92) или электронной почте по адресу: predpisanie44fz@fas.gov.ru.

Невыполнение должностным лицом заказчика, должностным лицом уполномоченного органа, должностным лицом уполномоченного учреждения, членом комиссии по осуществлению закупок, оператором электронной площадки, специализированной организацией в установленный срок законного предписания, требования органа, уполномоченного на осуществление контроля в сфере закупок, за исключением органа, указанного в ч. 7.1 ст.19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере пятидесяти тысяч рублей в соответствии с ч.7 ст.19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Настоящее предписание может быть обжаловано в арбитражном суде в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Заместитель председателя Комиссии Л.Н. Харченко

Члены Комиссии Г.А. Радочинский

Е.А. Миронова

Исп. Г.А. Радочинский

8 (495) 784-75-05 (доб. 077-124)