Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Мордовия от 18 сентября 2018 г. N 584

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Мордовия (далее - Мордовское УФАС России) по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия) в составе:

Председатель Комиссии:

<__.>.

Члены Комиссии:

Н<__.>,

в присутствии:

<__.>),

рассмотрев 18 сентября 2018 года жалобу <__.> (далее - Заявитель) на действия ФКУ ИК-18 УФСИН России по Республике Мордовия (далее - Заказчик) при проведении электронного аукциона N 0309100007818000019 на техническое перевооружение котельной  жилой зоны ФКУ ИК-18 УФСИН России по Республике Мордовия (далее - Аукцион) и в результате проведения внеплановой проверки в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), пунктом 3.31 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 (далее - Административный регламент),

УСТАНОВИЛА:

В Мордовское УФАС России 12 сентября 2018 г. поступила жалоба от Заявителя на действия Заказчика.

Уведомлением Мордовского УФАС России от 12.09.2018 N 669 рассмотрение жалобы назначено на 18.09.2018 года в 15 часов 30 минут.

В своей жалобе Заявитель указывает на то, что Заказчиком направлен проект контракта с нарушением Закона о контрактной системе.

Изучив материалы дела, проанализировав содержание жалобы, действия Заказчика и аргументы его представителя, исследовав имеющиеся в деле доказательства, Комиссия Мордовского УФАС России установила следующее.

Заказчиком 14.08.2018 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - Официальный сайт) размещено извещение N 0309100007818000019 на техническое перевооружение котельной  жилой зоны ФКУ ИК-18 УФСИН России по Республике Мордовия.

Начальная (максимальная) цена контракта: 4 332 086 рублей 80 копеек.

Дата и время окончания подачи заявок: 30.08.2018 в 10:00

Дата окончания срока рассмотрения первых частей заявок участников: 31.08.2018

Дата проведения аукциона в электронной форме: 03.09.2018 г.

Время проведения аукциона: 11 часов 25 минут.

По мнению Заявителя, Заказчиком неправомерно принято решение об отказе в изменении формулировки пункта 2.1 проекта контракта в части выделенного НДС.

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 31.08.2018 было подано 2 заявки.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона победителем признан участник <__.> (заявка N 206), предложивший цену государственного контракта 3 856 679,014 рублей.

06.09.2018 Заказчик разместил на электронной площадке проект контракта для его подписания победителем Аукциона - <__.>", регламентированная дата подписания - 11.09.2018 23:59 ч. (время московское).

07.09.2018 Заявитель разместил на электронной площадке протокол разногласий при этом указал замечания к проекту контракта следующего содержания: в пункте 2.1 проекта контракта фразу "Общая цена контракта составляет 3856679 (три миллиона восемьсот пятьдесят шесть тысяч шестьсот семьдесят семь) рублей 14 копеек (в т. ч. НДС: 588306 руб. 99 коп.)__" необходимо заменить на фразу "Общая цена контракта составляет 3856679 (три миллиона восемьсот пятьдесят шесть тысяч шестьсот семьдесят семь) рублей 14 копеек__ ", приложив заявление о переходе на упрощенную систему налогообложения от 12.05.2011 года.

10.09.2018 Заказчиком повторно размещен проект контракта с указанием причин отказа учесть замечания к нему в уведомлении об отказе учета замечаний участника по проекту контракта. Регламентированная дата подписания проекта контракт - 12.09.2018 23:59 ч. (время московское).

На момент рассмотрения жалобы Заявителя - 18.09.2018 15:30 ч. (время московское) проект контракта не подписан. Уведомлением Мордовского УФАС России от 12.09.2018 N 669 заключение контракта приостановлено до рассмотрения жалобы по существу.

В соответствии частью 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 настоящей статьи, размещает на электронной площадке протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронной процедуры. Указанный протокол может быть размещен на электронной площадке в отношении соответствующего контракта не более чем один раз. При этом победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим документации и (или) извещению о закупке и своей заявке на участие в электронной процедуре, с указанием соответствующих положений данных документов.

Комиссия Мордовского УФАС России отмечает, что Заявитель в нарушение части 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, в протоколе разногласий не указал положения проекта контракта, не соответствующие извещению о проведении электронного аукциона, документации о нем.

Представитель Заказчика в заседании Комиссии Мордовского УФАС России пояснил, что Заказчиком не учтены замечания победителя в протоколе разногласий от 07.09.2018 в связи с тем, что на основании требований части 1 статьи 34 и части 10 статьи 83.2 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт. При этом документацией об Аукционе предусматривается выделение НДС в начальной (максимальной) цене контракта, следовательно и государственный контракт заключается на указанных в нем условиях - с выделением НДС.

В приложение N2 к информационной карте "Обоснование начальной (максимальной) цены контракта" документации об аукционе указано, что "Сметная стоимость составляет 4332086 (Четыре миллиона триста тридцать две тысячи восемьдесят шесть) рублей 80 копеек. включая НДС по ставке 18% - 660826 (Шестьсот шестьдесят тысяч восемьсот двадцать шесть) рублей 80 копеек.

В соответствии с п.19 Информационной карты документации об аукционе установлено: "Цена Контракта включает в себя: стоимость работ, материалов, монтируемого оборудования, транспортные расходы и получение разрешений на транспортировку грузов, доставляемых Подрядчиком и привлекаемых им Субподрядчиками, накладные расходы, сметная прибыль, лимитированные затраты, а также все налоги и пошлины, действующие на момент заключения Контракта, таможенное оформление, в том числе уплата таможенных платежей, налогов и сборов на ввоз на территорию РФ в соответствии с существующими расценками на момент совершения таможенного оформления, погрузочно-разгрузочные расходы, пуско-наладочные и режимные работы, на подключение (врезку) к существующим инженерным коммуникациям; на ревизию оборудования, затраты на соблюдение норм и правил технической, пожарной безопасности, соблюдение экологических и санитарно-эпидемиологических норм, а также другие затраты, в том числе сезонного характера, необходимые для функционирования строительной площадки и оборудования.

Цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ".

Согласно пункту 2.1 проекта контракта "Общая цена Контракта составляет __________________ (___________________________) рублей 00 копеек, (в т.ч НДС __________). Цена Контракта является твердой, определяется на весь срок исполнения Контракта, и не может изменяться в ходе его исполнения за исключением случаев предусмотренных законодательством Российской Федерации".

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закона о контрактной системе участником закупки может быть любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением юридического лица, местом регистрации которого является государство или территория, включенные в утверждаемый в соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 284 Налогового кодекса Российской Федерации перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны) в отношении юридических лиц (далее - офшорная компания), или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя.

Таким образом, любой участник закупки, в том числе применяющий упрощенную систему налогообложения, вправе участвовать в определении поставщика (подрядчика, исполнителя).

Частью 1 статьи 34 Закона о контрактной системе определено, что контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт.

Вместе с тем согласно части 2 статьи 34 Закона о контрактной системе при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных статьей 34 и статьей 95 ФЗ "О контрактной системе".

Подпунктом "а" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе предусмотрена возможность снижения цены контракта по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта, при условии, что возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом.

При этом Законом о контрактной системе не предусмотрена возможность корректировки (уменьшения) заказчиком цены контракта, предложенной победителем закупки, применяющим упрощенную систему налогообложения, на размер НДС.

Таким образом, в связи с отсутствием в Законе о контрактной системе положений, позволяющих заказчику корректировать цену контракта в зависимости от применяемой победителем системы налогообложения, контракт заключается по цене, предложенной победителем. При этом победитель при формировании своего ценового предложения предлагает цену контракта с учетом всех накладных расходов, а также налогов и сборов, которые он обязан уплатить в соответствии с положениями Налогового кодекса РФ.

Кроме того, Заявителем в установленные Законом о контрактной системе сроки не были оспорены положения документации об аукционе, либо поданы запросы о разъяснении документации об аукционе по спорному вопросу. Следовательно, Заявитель, подав заявку на участие в аукционе, фактически согласился с теми условиями, которые Заказчик определил в документации об Аукционе, в том числе в части формирования начальной (максимальной) цены контракта.

Таким образом, довод Заявителя не нашел своего подтверждения.

В результате проведения внеплановой проверки, Комиссией Мордовского УФАС России установлено следующее.

1. В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Согласно части 5 статьи 34 Закона о контрактной системе в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В соответствии с частью 8 статьи 34 Закона о контрактной системе штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 15 мая 2017 г. N 570 и признании утратившим силу постановления Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N 1063" (далее - Правила).

Учитывая, что Законом о контрактной системе не предусмотрено изменение заказчиком положений проекта контракта по истечении срока для внесения изменений в извещение, документацию о проведении закупок, размер неустойки (штрафа, пени) подлежит включению заказчиком непосредственно в проект контракта, прилагаемый к документации о закупке.

Пунктом 2 Правил установлено, что размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном пунктами 3 - 9 Правил, в виде фиксированной суммы, в том числе рассчитываемой как процент цены контракта, или в случае, если контрактом предусмотрены этапы исполнения контракта, как процент этапа исполнения контракта (далее - цена контракта (этапа)).

В части 15 проекта контракта документации об Аукционе установлена ответственность подрядчика и Заказчика: "15.3. За каждый факт неисполнения Государственным заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы в размере 5000 рублей.

За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заключенным по результатам определения Подрядчика в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 30 Федерального закона N 44-ФЗ, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке: 2 процента цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 10 млн. рублей, что составляет ______ (________) руб. ____коп.

15.8. За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа устанавливается (при наличии в контракте таких обязательств) в виде фиксированной суммы 5000 рублей 00 копеек".

При этом пункты 4, 6, 9 Правил содержат различные размеры штрафа в зависимости от цены контракта. Учитывая, что контракт заключается по цене, предлагаемой участником закупки, но не превышающей начальную (максимальную) цену контракта, Заказчику необходимо установить в проекте контракта под отлагательным условием все возможные значения размеров штрафа, предусмотренные Правилами для каждого порогового значения цены контракта, за исключением пороговых значений, превышающих начальную (максимальную) цену контракта.

Вместе с тем, в проекте контракта аукционной документации отсутствуют все возможные значения размеров штрафа для каждого порогового значения цены контракта, предусмотренного Правилами.

Таким образом, действия Заказчика, не установившего надлежащим образом условия об ответственности сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, нарушают части 5, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

2. В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе, документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе, в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

В соответствии с частью 2 статьи 33 Закона о контрактной системе документация о закупке должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

В силу части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе в сфере закупок первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать:

1) согласие участника электронного аукциона на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе и не подлежащих изменению по результатам проведения электронного аукциона (такое согласие дается с применением программно-аппаратных средств электронной площадки);

2) при осуществлении закупки товара или закупки работы, услуги, для выполнения, оказания которых используется товар:

а) наименование страны происхождения товара (в случае установления заказчиком в извещении о проведении электронного аукциона, документации об электронном аукционе условий, запретов, ограничений допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, в соответствии со статьей 14 настоящего Федерального закона);

б) конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в документации об электронном аукционе, и указание на товарный знак (при наличии). Информация, предусмотренная настоящим подпунктом, включается в заявку на участие в электронном аукционе в случае отсутствия в документации об электронном аукционе указания на товарный знак или в случае, если участник закупки предлагает товар, который обозначен товарным знаком, отличным от товарного знака, указанного в документации об электронном аукционе.

Аналогичное требование установлено в аукционной документации Заказчика.

В приложении N1 к информационной карте документации об аукционе установлен перечень используемых товаров (материалов, комплектующих и оборудования) для технического перевооружения котельной жилой зоны ФКУ ИК-18 УФСИН России по Республике Мордовия.

На заседании Комиссии Мордовского УФАС России установлено, что приложение N1 содержит ряд применяемых при выполнении работ товаров с указанием товарных знаков или наименования производителя без указания технических характеристик, позволяющих установить параметры эквивалентности товаров, например (представлен не полный список товаров):

- пункт 119 " Бак расширительный V=33л Reflex NG ";

- пункт 127 " Фильтр предварительной очистки Honeywell FF06AA 1"";

- пункт 134 " Манометр показывающий 0-6 бар CALEFFI 557706";

- пункт 141 " Реле давления тип KPI-35 Danfoss";

- пункт 187 " Клапан обратный межфланцевый диаметром 25 мм Danfoss тип 812";

- пункт 204 " Фонарь ручной светодиодный ЛУЧ-300";

- пункт 261 " Выключатели автоматические <IEK> ВА47-29 3Р 13А, характеристика D";

- пункт 302 "Кабель-канал (короб) "Электропласт" 15x17 мм";

- пункт 323 "Счетчик электрической энергии электронный "Меркурий" 234 ART-01 OL1 5/60А ЖКИ RS485, оптопорт, PLCII";

- пункт 1 "Оборудование" - Опорная консоль для дымохода, Jeremias DW02;

- пункт 18 "Оборудование" - Насос WILO TOP S50/10;

- пункт 26 "Оборудование" - Теплообменник РИДАН НН N7.

На основании изложенного Комиссия Мордовского УФАС России приходит к выводу, что документация об Аукционе не содержит отсылки на указание "или эквивалент" и сведений о параметрах эквивалентности, позволяющие определить соответствие товаров, используемых при выполнении работ, потребностям Заказчика, а также не содержит показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. Кроме того, обоснование необходимости использования товаров с товарными знаками или наименованиями производителя товаров Заказчиком не представлено.

На основании изложенного, действия Заказчика, ненадлежащим образом установившего в документации об Аукционе описание товаров, используемых при выполнении работ, нарушают пункт 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.1 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 99, 106 Закона о контрактной системе,

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу <__.> на действия Заказчика при проведении электронного аукциона N 0309100007818000019 на техническое перевооружение котельной  жилой зоны ФКУ ИК-18 УФСИН России по Республике Мордовия необоснованной.

2. Признать действия Заказчика нарушением ч.ч.5,8 ст.34, п.1 ч.1 ст.64 Закона о контрактной системе.

3. Выдать обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений Закона о контрактной системе.

4. Передать материалы дела должностному лицу для решения вопроса о возбуждении производства об административном правонарушении.

Решение может быть обжаловано в арбитражном суде в течение трех месяцев со дня его принятия.

<__.>