Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области от 1 ноября 2018 г. N 372-18/гз

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области по контролю в сфере закупок на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (далее - Комиссия) в составе:

рассмотрев жалобу ООО "Инжиниринговая компания" на действия Заказчика МКП "Энгельсгорсвет МО город Энгельс Энгельсского МР Саратовской области" при проведении конкурса для заключения энергосервисного контракта N 0560600007218000037 "Выполнение работ (мероприятий), направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования электрической энергии при эксплуатации объекта уличного освещения на территории муниципального образования город Энгельс Энгельсского муниципального района Саратовской области (Район уличного освещения N6)",

УСТАНОВИЛА:

29.10.2018 в Саратовское УФАС России поступила жалоба ООО "Инжиниринговая компания" (далее - Заявитель) на действия Заказчика - МКП "Энгельсгорсвет МО город Энгельс Энгельсского МР Саратовской области" (далее - Заказчик) при проведении конкурса для заключения энергосервисного контракта N 0560600007218000037 "Выполнение работ (мероприятий), направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования электрической энергии при эксплуатации объекта уличного освещения на территории муниципального образования город Энгельс Энгельсского муниципального района Саратовской области (Район уличного освещения N6)" (далее - Конкурс).

Из жалобы Заявителя следует, что Конкурсная документация утверждена с нарушением требований Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Заявитель о времени и месте рассмотрения жалобы извещен надлежащим образом, не явился.

Представители Заказчика, присутствующие на рассмотрении жалобы, считают жалобу необоснованной и не подлежащей удовлетворению.

Изучив представленные сведения и документы, заслушав и исследовав доводы лиц, участвующих в рассмотрении жалобы и проведя внеплановую проверку, Комиссия пришла к следующим выводам:

11.10.2018 в Единой информационной системе в сфере закупок были размещены извещение о проведении конкурса и Конкурсная документация на право заключения энергосервисного контракта.

Заказчиком данного Конкурса является МКП "Энгельсгорсвет МО город Энгельс Энгельсского МР Саратовской области".

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 27 362 396,47 рублей.

Из жалобы Заявителя следует, что условия п. 7.1 проекта энергосервисного контракта противоречат требованиям ч. 13 ст. 108 Закона о контрактной системе, так как устанавливают цену контракта в виде фиксированной денежной суммы, а не в виде процента экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, предложенного участником закупки, с которым заключается такой контракт.

Согласно ч.1 ст. 108 Закона о контрактной системе в целях обеспечения энергоэффективности при закупке товаров, работ, услуг, относящихся к сфере деятельности субъектов естественных монополий, услуг по водоснабжению, водоотведению, теплоснабжению, газоснабжению (за исключением услуг по реализации сжиженного газа, неиспользуемого в качестве моторного топлива), по подключению (присоединению) к сетям инженерно-технического обеспечения по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), а также поставок электрической энергии, мазута, угля, поставок топлива, используемого в целях выработки энергии, заказчики вправе заключать энергосервисные контракты, предметом которых является совершение исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования указанных энергетических ресурсов (далее - энергосервисный контракт).

В соответствии с ч. 3 ст. 108 Закона о контрактной системе начальная (максимальная) цена энергосервисного контракта (цена лота) определяется с учетом фактических расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов за прошлый год и не может превышать указанные расходы с учетом особенностей, установленных Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 19 настоящей статьи. В конкурсной документации, документации об аукционе, извещении о проведении запроса котировок указывается начальная (максимальная) цена энергосервисного контракта (цена лота), в том числе расходы на поставки энергетических ресурсов, в отношении каждого вида товаров, работ, услуг с указанием количества таких товаров, работ, услуг и стоимости единицы каждого товара, каждой работы, каждой услуги, а также одно из следующих условий:

1) фиксированный размер экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, максимальный процент указанной экономии, который может быть уплачен исполнителю в соответствии с энергосервисным контрактом;

2) подлежащий уплате исполнителю в соответствии с энергосервисным контрактом фиксированный процент экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, минимальный размер указанной экономии в денежном выражении;

3) минимальный размер экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, максимальный процент указанной экономии, который может быть уплачен исполнителю в соответствии с энергосервисным контрактом.

В п. 11 "Начальная (максимальная) цена контракта, руб." раздела III "Информационная карта" конкурсной документации в частности указано: "Начальная (максимальная) цена контракта: 27 362 396,47 руб. (Двадцать семь миллионов триста шестьдесят две тысячи триста девяносто шесть рублей 47 копеек); Минимальный размер экономии в денежном выражении за период действия Контракта 829163,43 руб. (Восемьсот двадцать девять тысяч сто шестьдесят три рубля 43 копейки); Максимальный процент указанной экономии, который может быть уплачен исполнителю в соответствии с энергосервисным контрактом - 99%; Торгуемые условия в соответствии с п.3 ч.3 и п.3 ч.10 ст.108 Федерального закона от 05.04.2013 г. N44-ФЗ: предложение о сумме; Показатель, подлежащий снижению: предложение о сумме, определяемое как разница между соответствующими расходами Заказчика на поставки энергетического ресурса (начальной (максимальной) ценой контракта) и экономией в денежном выражении указанных расходов Заказчика, предложенной участником конкурса и уменьшенной на стоимостную величину, соответствующую предложенному участником конкурса проценту такой экономии".

Таким образом, указанная закупка проводится в соответствии с п. 3 ч. 3 ст. 108 Закона о контрактной системе.

В соответствии с ч. 6 ст. 108 Закона о контрактной системе при заключении энергосервисного контракта путем проведения конкурса или запроса котировок заказчик, уполномоченный орган, уполномоченное учреждение указывают также в конкурсной документации или извещении о проведении запроса котировок на необходимость включения в заявку на участие в конкурсе или заявку на участие в запросе котировок одного из следующих предложений:

1) предложение о цене контракта или в случае, предусмотренном пунктом 1 части 3 настоящей статьи, о проценте экономии;

2) предложение о сумме, определяемой как разница между соответствующими расходами заказчика на поставки энергетических ресурсов (начальной (максимальной) ценой контракта) и предложенной участником закупки экономией в денежном выражении указанных расходов заказчика, в случае, предусмотренном пунктом 2 части 3 настоящей статьи;

3) предложение о сумме, определяемой как разница между соответствующими расходами заказчика на поставки энергетических ресурсов (начальной (максимальной) ценой контракта) и экономией в денежном выражении указанных расходов заказчика, предложенной участником закупки и уменьшенной на стоимостную величину, соответствующую предложенному участником закупки проценту такой экономии, в случае, предусмотренном пунктом 3 части 3 настоящей статьи.

В соответствии с п. 3 ч. 13 ст. 108 Закона о контрактной системе энергосервисный контракт заключается по цене, которая определяется в виде: процента экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, предложенного участником закупки, с которым заключается такой контракт, в случае, указанном в пункте 3 части 3 настоящей статьи.

В п. 7.1 проекта энергосервисного контракта Конкурсной документации указано: "Предложение о сумме, определяемое как разница между соответствующими расходами Заказчика на поставку энергетических ресурсов (начальной (максимальной) ценой контракта) и экономией в денежном выражении указанных расходов Заказчика, предложенной участником размещения заказа и уменьшенной на стоимостную величину, соответствующую предложенному участником размещения заказа проценту такой экономии определённой по результатам открытого конкурса (протокол от _____ г. N______) составляет ________ (________) рублей, в том числе НДС (или НДС не облагается).

Размер экономии в денежном выражении соответствующих расходов Заказчика на поставки энергоресурсов, который должен обеспечить Исполнитель в ходе выполнения Контракта по результатам открытого конкурса (протокол от _____г. N______) и составляет _______ (___________) рублей, в том числе НДС (или НДС не облагается).

Учитывая процент экономии, подлежащий уплате Исполнителю по Контракту, предложенный Победителем (единственным участником) конкурса и определённый по результатам открытого конкурса в размере - _____%(_____) процент, размер экономии в денежном выражении, который уплачивается Исполнителю по Контракту - цена Контракта, определённого по результатам открытого конкурса составляет______ (__________) рублей, в том числе НДС (или НДС не облагается).

Цена Контракта является твердой, определяется на весь срок его исполнения и не подлежит пересмотру в течение всего срока действия настоящего Контракта, за исключением случаев, предусмотренных Контрактом.

Цена Контракта включает в себя все обязательные платежи, включая расходы на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов, сборов и другие обязательные платежи".

Согласно приложению N 2 к Постановлению Правительства РФ от 18.08.2010 N 636

"О требованиях к условиям энергосервисного договора (контракта) и об особенностях определения начальной (максимальной) цены энергосервисного договора (контракта) (цены лота)" (далее - Постановление Правительства N 636) для энергосервисных контрактов, срок исполнения которых составляет более одного календарного года, начальная (максимальная) цена контракта определяется как произведение фактического объема потребления энергетического ресурса за прошлый год, стоимости единицы энергетического ресурса на дату объявления о проведении отбора и минимального целого количества лет, составляющих срок исполнения контракта.

Таким образом, п. 7.1 проекта контракта документации о закупке соответствует п. 3 ч. 13 ст. 108 Закона о контрактной системе.

В п. 7.4 проекта энергосервисного контракта указано: "Минимальный размер экономии расходов Заказчика за потребленную электрическую энергию в денежном выражении за период действия Контракта составляет - 829163,43 рублей (Восемьсот двадцать девять тысяч сто шестьдесят три рубля 43 копейки) с учетом п.7.3. настоящего Контракта".

В п. 7.9 проекта энергосервисного контракта указано Исполнитель в течение 2-х рабочих дней со дня поступления документов, обосновывающих стоимость потребленной электрической энергии и Акта о потреблении электрической энергии (Приложение N12 к настоящему Контракту), выставляет Заказчику Акт определения величины экономии энергетического ресурса (Приложение N10 к настоящему Контракту), счёт на оплату по Контракту за расчётный период.

На рассмотрении жалобы представитель Заказчика пояснил, что согласно Приложению N 10 к энергосервисному контракту размер экономии в денежном выражении, который уплачивается Исполнителю, определяется как сумма минимального процента экономии электрической энергии и дополнительной экономии. Соответственно проект контракта предполагает выплату участнику закупки как экономию, в размере предусмотренном контрактом, так и дополнительную экономию, образовавшуюся в результате исполнения контракта.

При таких обстоятельствах довод жалобы признается необоснованным.

Из жалобы Заявителя следует, что указанные в разделе 11 проекта энергосервисного контракта условия ответственности сторон противоречат требованиям ст. 108 Закона о контрактной системе, поскольку устанавливают не специальные, общие требования к ответственности сторон в рамках энергосервисного контракта.

Согласно п. 11.2.4 проекта энергосервисного контракта За каждый факт неисполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных Контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы в размере______(______) рублей, в соответствии с Постановление Правительства РФ от 30 августа 2017 г. N 1042.

Согласно п. 11.3.3 проекта энергосервисного контракта штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение Исполнителем обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения Исполнителем обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных Контрактом.

Согласно п. 11.3.4 проекта энергосервисного контракта за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Исполнителем обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных Контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы в размере ______ % цены Контракта и составляет _____________ руб.

Согласно п. 11.3.5 проекта энергосервисного контракта за неисполнение условия о привлечении к исполнению Контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций, установленного п.6.9.1 настоящего Контракта, устанавливается штраф в размере 5% объема такого привлечения и составляет _____________ руб.

Постановлением Правительства N 636 установлены требования к условиям энергосервисного договора (контракта) согласно приложению N 1 (далее - Приложение N1).

В соответствии с п. 17 Приложения N 1 указание в качестве меры ответственности за недостижение исполнителем предусмотренного контрактом размера экономии (доли размера экономии) для соответствующего календарного периода неустойки (штрафа, пеней) в размере, равном произведению цены (тарифа) на соответствующий энергетический ресурс, определяемой в соответствии с пунктом 12 настоящих требований, и разницы между размером экономии энергетического ресурса в натуральном выражении, предусмотренном контрактом для соответствующего календарного периода, и фактически достигнутым размером экономии в натуральном выражении в этот же календарный период. При этом разница между размером неустойки (штрафом, пени) за недостижение исполнителем предусмотренного контрактом размера экономии (доли размера экономии) для соответствующего календарного периода и размером платежа в адрес исполнителя за фактически достигнутую экономию, определяемым в соответствии с пунктом 12 настоящих требований, не должна превышать 10 процентов от произведения цены (тарифа) на соответствующий энергетический ресурс, определяемой в соответствии с пунктом 12 настоящих требований, и предусмотренного контрактом для соответствующего календарного периода размера экономии энергетического ресурса в натуральном выражении либо от предусмотренного контрактом размера экономии в стоимостном выражении, если в результате исполнения контракта этим исполнителем должна быть обеспечена экономия совокупных расходов на оплату энергетических ресурсов за счет полного либо частичного перехода с потребления одного энергетического ресурса на другой.

Указание в качестве меры ответственности за неисполнение заказчиком обязательства по оплате энергосервисного контракта неустойки (штрафа, пеней), которая начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства начиная со дня, следующего после дня истечения установленного энергосервисным контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от размера платежа, который должен быть уплачен заказчиком.

В соответствии с п. 18 Приложения N 1 указание в качестве меры ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по соблюдению параметров условий деятельности заказчика, установленных законодательством Российской Федерации, включая требования технических регламентов, государственных стандартов, строительных норм и правил, других нормативных документов в области строительства, санитарных правил и норм, гигиенических нормативов при выполнении мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности, обязанности исполнителя безвозмездно устранить выявленные недостатки и компенсировать убытки, возникшие у заказчика в результате неисполнения (ненадлежащего исполнения) указанного обязательства.

Согласно п. 11.3.6 проекта энергосервисного контракта за недостижение Исполнителем предусмотренного контрактом размера экономии (доли размера экономии) для соответствующего календарного периода начисляется неустойка (штраф, пени) в размере, равном произведению цены (тарифа) на соответствующий энергетический ресурс, определяемой в соответствии с пунктом 12 Требований к условиям энергосервисного договора (контракта) и об особенностях определения начальной (максимальной) цены энергосервисного договора (контракта) (цены лота), утверждённых Постановлением Правительства РФ от 18.08.2010 г. N636 , и разницы между размером экономии энергетического ресурса в натуральном выражении, предусмотренным контрактом для соответствующего календарного периода, и фактически достигнутым размером экономии в натуральном выражении в этот же календарный период.

В соответствии с п. 11.3.6.1 проекта энергосервисного контракта в случае, если Исполнитель докажет путём проведения независимой экспертизы или составления двустороннего Акта освидетельствования Объекта, что показатели экономии энергетических ресурсов не были достигнуты по причинам, зависящим от Заказчика, то он освобождается от уплаты неустойки в соответствии с п.11.3 настоящего Контракта и обязательства по достижению доли экономии за соответствующий период считаются выполненными должным образом.

Вина Заказчика может быть доказана при сокрытии им фактов:

-  изменения режимов работы и эксплуатации объекта энергосервиса и оборудования;

-  изменения количества потребителей энергетических ресурсов;

-  подключения дополнительных потребителей к сетям;

-  нарушения сбережения электрической энергии;

-  полной или частичной модернизации и реконструкции инженерно-технического оборудования на более энергоёмкое (например, замене светильников или ламп на светильники или лампы большей мощности) и др.

Нарушения фиксируются в Акте освидетельствования Объекта, который подписывается представителями Исполнителя и Заказчика.

На рассмотрении жалобы представитель Заказчика пояснил, что в проект контракта включена ответственность для Заказчика и поставщика как в соответствии с Постановлением Правительства N 1042, так и специальная ответственность, предусмотренная Постановлением Правительства N 636.

Таким образом, включение в проект контракта ответственности для Исполнителя и Заказчика, предусмотренной специальной нормой, а именно в соответствии с Постановлением Правительства N 636, наряду с ответственностью для Исполнителя и Заказчика, предусмотренной общей нормой Постановлением Правительства N 1042 не нарушает требования законодательства о контрактной системе.

Из жалобы Заявителя следует, что указанный в п. 11 Информационной карты конкурсной документации расчет начальной (максимальной) цены контракта (НМЦК) противоречит требованиям действующего законодательства.

В силу п. 3 ч. 8 ст. 99 Закона о контрактной системе, органы внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля осуществляют контроль (за исключением контроля, предусмотренного частью 10 настоящей статьи) в отношении обоснования начальной (максимальной) цены контракта.

Поскольку к полномочиями антимонопольного органа не относится рассмотрение доводов жалобы, связанных с нарушением законодательства о контрактной системе при обосновании начальной (максимальной) цены контракта, Саратовское УФАС России данный довод не рассматривает.

Из жалобы Заявителя следует, что указанные в п. 5.1 проекта энергосервисного контракта условия о размере экономии энергетического ресурса в натуральном выражении противоречат условиям действующего законодательства, также размер экономии за весь период действия контракта, указанный в п. 5.1 проекта энергосервисного контракта рассчитан с арифметической ошибкой.

В соответствии с ч. 14 ст. 108 Закона о контрактной системе при заключении энергосервисного контракта в нем указывается экономия в натуральном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов по каждому виду таких ресурсов, рассчитываемая из фиксированного размера экономии в денежном выражении (в случае, предусмотренном пунктом 1 части 3 настоящей статьи) или предложенной участником закупки (в случаях, предусмотренных пунктами 2 и 3 части 3 настоящей статьи) экономии в денежном выражении указанных расходов, а также стоимости единицы каждого товара, каждой работы или каждой услуги, указанных в конкурсной документации, документации об электронном аукционе, извещении о проведении запроса котировок.

В п. 4 требований к условиям энергосервисного контракта приложения N 1 к Постановлению Правительства РФ от 18.08.2010 N 636 "О требованиях к условиям энергосервисного договора (контракта) и об особенностях определения начальной (максимальной) цены энергосервисного договора (контракта) (цены лота)" указано: "Указание размера экономии энергетического ресурса в натуральном выражении, который должен обеспечиваться исполнителем в результате исполнения контракта в течение срока его действия с учетом изменения факторов, влияющих на объем потребления энергетических ресурсов, а также долей размера экономии в натуральном выражении, которые должны обеспечиваться исполнителем за определенный период".

В п. 5.1 проекта энергосервисного контракта указано: "Исполнителем в результате исполнения Контракта должен обеспечиваться размер экономии энергетического ресурса в натуральном выражении не менее 23421,84 кВт*ч/год от годового потребления энергетического ресурса (электрической энергии) за календарный год, согласно Приложения N8 к настоящему Контракту, размер экономии электроэнергии, за период действия настоящего Контракта должен составить не менее 117109,18 кВт*ч.".

Присутствующий на рассмотрении жалобы представитель Заказчика пояснил, что в п. 5.1 проекта энергосервисного контракта установлен минимальный размер экономии который обязан обеспечить Исполнитель в результате исполнения обязательств по контракту в соответствии с п. 4 требований к условиям энергосервисного контракта приложения N 1 к Постановлению Правительства РФ от 18.08.2010 N 636 "О требованиях к условиям энергосервисного договора (контракта) и об особенностях определения начальной (максимальной) цены энергосервисного договора (контракта) (цены лота)".

Также, присутствующий на рассмотрении жалобы представитель Заказчика пояснил, что в расчете размера экономии за весь период действия контракта арифметической ошибки нет, так как минимальный размер экономиикоторый необходимо обеспечить исполнителю за весь срок действия контракта составляет 117109,18 кВт*ч., целое количество лет исполнения контракта - 5 лет, таким образом 117109,18 кВт*ч./5 = 23421,836 кВт*ч/год, по правилам математического округления значение равно 23421,84 кВт*ч/год.

Таким образом, указанные в п. 5.1 проекта энергосервисного контракта условия о размере экономии энергетического ресурса в натуральном выражении не противоречат условиям действующего законодательства, размер экономии за весь период действия контракта, указанный в п. 5.1 проекта энергосервисного контракта рассчитан правильно, в связи с чем довод жалобы признается необоснованным.

Из жалобы Заявителя следует, что расчет начальной (максимальной) цены контракта, в части указания средневзвешанной стоимости единицы электроэнергии противоречит требованиям действующего законодательства.

В силу п. 3 ч. 8 ст. 99 Закона о контрактной системе, органы внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля осуществляют контроль (за исключением контроля, предусмотренного частью 10 настоящей статьи) в отношении обоснования начальной (максимальной) цены контракта.

Поскольку к полномочиями антимонопольного органа не относится рассмотрение доводов жалобы, связанных с нарушением законодательства о контрактной системе при обосновании начальной (максимальной) цены контракта, Саратовское УФАС России данный довод не рассматривает.

Учитывая вышеизложенное и на основании ч. 8 ст. 106 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", Комиссия Саратовского УФАС России,

Р Е Ш И Л А:

1. Признать жалобу ООО "Инжиниринговая компания" на действия Заказчика МКП "Энгельсгорсвет МО город Энгельс Энгельсского МР Саратовской области" при проведении конкурса для заключения энергосервисного контракта N 0560600007218000037 "Выполнение работ (мероприятий), направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования электрической энергии при эксплуатации объекта уличного освещения на территории муниципального образования город Энгельс Энгельсского муниципального района Саратовской области (Район уличного освещения N6)" необоснованной.

2. Передать материалы жалобы в орган внутреннего муниципального финансового контроля в части доводов жалобы, касающихся обоснования начальной (максимальной) цены контракта.

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев с даты его принятия.