Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от 22 января 2018 г. N 140/2017

Резолютивная часть решения оглашена "22" января 2018 г. г. Краснодар В полном объеме решение изготовлено "02" февраля 2018 г.

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (далее - Комиссия) в составе:

Председатель Комиссии:

"_" - заместитель руководителя, начальник отдела контроля рекламы и недобросовестной конкуренции.

Члены Комиссии:

Члены Комиссии:

"_" - заместитель начальника отдела контроля рекламы и недобросовестной конкуренции;

"_" - главный специалист-эксперт отдела контроля рекламы и недобросовестной конкуренции;

"_." -главный специалист-эксперт отдела контроля рекламы и недобросовестной конкуренции,

рассмотрев дело N 140/2017 о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденное в отношении ООО "Корпорация АК "ЭСКМ" (юридический адрес: 350911, Краснодарский край, г. Краснодар, ул. Трамвайная, 5, ИНН: 2312065504; ОГРН: 1032307148928) по признакам нарушения ч.1 ст.14.4 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции",

в присутствии представителя надлежащим образом уведомленного о дате, времени и месте рассмотрения дела N 140/2017 ответчика ООО "Корпорация АК "ЭСКМ" - "_"(доверенность);

в присутствии представителя надлежащим образом уведомленного о дате, времени и месте рассмотрения дела N 140/2017 заявителя ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" - "_" (доверенность),

УСТАНОВИЛА:

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - Краснодарское УФАС России) поступило заявление ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" (вх.N 394 от 18.01.2017 г.) о признаках недобросовестной конкуренции в действиях ООО "Корпорация АК "ЭСКМ", выразившихся в приобретении и использовании исключительных прав на товарный знак (знак обслуживания) "ЭСКМ" по свидетельству N 579300 с датой приоритета товарного знака от 29.12.2014 г. в отношении услуг 35,37,39,40,42 классов МКТУ.

ООО "Корпорация АК "ЭСКМ" 29.06.2016 г. зарегистрировало товарный знак (знак обслуживания) "ЭСКМ" по свидетельству N 579300 с датой приоритета товарного знака от 29.12.2014 г. в отношении услуг 06, 09,11,35,37,39,40,41, 42 классов МКТУ.

12.01.2017 г. ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" получено письмо-претензия от ООО "Корпорация АК "ЭСКМ" с требованием о прекращении использования Заявителем изобразительного обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком "ЭСКМ", правообладателем которого является ООО "Корпорация АК "ЭСКМ".

ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" считает, что действия ООО "Корпорация АК "ЭСКМ", выразившиеся в приобретении и использовании исключительных прав на товарный знак (знак обслуживания) по свидетельству N 579300 с датой приоритета товарного знака от 29.12.2014 г. в отношении услуг 35,37,39,40,42 классов МКТУ, является актом недобросовестной конкуренции, противоречащим ч.1 ст.14.4 Федерального закона "О защите конкуренции".

По данному факту приказом руководителя Краснодарского УФАС России от 18.04.2017 г. N 146 в отношении ООО "Корпорация АК "ЭСКМ" было возбуждено дело по признакам нарушении ч. 1 ст. 14.4 Федерального закона "О защите конкуренции".

Определением Краснодарского УФАС России от 02.05.2017 г. о назначении дела N 140/2017 о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению, дело было назначено к рассмотрению на 15.06.2017 г. в 11.00 часов.

Определением Краснодарского УФАС России от 15.06.2017 г. об отложении рассмотрения дела N 140/2017 рассмотрение дела было назначено на 22.08.2017 г. в 11.00 часов.

Определением Краснодарского УФАС России от 22.08.2017 г. об отложении рассмотрения дела N 140/2017 рассмотрение дела было назначено на 18.10.2017 г. в 15.00 часов.

Определением Краснодарского УФАС России от 18.10.2017 г. об отложении рассмотрения дела N 140/2017 рассмотрение дела было назначено на 05.12.2017 г. в 11.00 часов.

Определением Краснодарского УФАС России от 05.12.2017 г. об отложении рассмотрения дела N 140/2017 рассмотрение дела было назначено на 20.12.2017 г. в 11.30 часов.

В связи с вынесением заключения об обстоятельствах дела определением Краснодарского УФАС России от 20.12.2017 г. об отложении рассмотрения дела N 140/2017 рассмотрение дела было назначено на 22.01.2018 г. в 11.00 часов.

В соответствии с п.1.3 Порядка проведения анализа по делам, возбужденным по признакам нарушения статей 14.1-14.8 Федерального закона "О защите конкуренции", анализ состояния конкуренции на товарном рынке проводился с особенностями, установленными п.10.6 настоящего порядка.

Исследование рынка по строительству проводится с целью определения состояния конкуренции на рынке строительства, а именно: (ОКВЭД:43.11;ОКВЭД:41.20;ОКВЭД:42.11;ОКВЭД:42.21;ОКВЭД:42.22.2;ОКВЭД:42.9 9;ОКВЭД:43.12.3;ОКВЭД:43.29;ОКВЭД:43.31;ОКВЭД:43.32;ОКВЭД:43.33;ОКВЭД:43. 34.1; ОКВЭД:43.34.2; ОКВЭД:43.39; ОКВЭД:43.91; ОКВЭД:43.99.2; ОКВЭД:43.99.3; ОКВЭД:43.99.4;ОКВЭД:43.99.5; ОКВЭД:43.99.6; ОКВЭД: 43.99.7; ОКВЭД:43.99.9) на территории Российской Федерации, в том числе Краснодарский край за 2017 г.

В качестве источников исходной информации в соответствии с п. 1.5 Приказа N220 использовались документы и материалы, представленные хозяйствующими субъектами ООО "Стройэлектросевкавмонтаж", ООО "Корпорация АК "ЭСКМ".

Факт недобросовестной конкуренции выявлен ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" 12.01.2017 г. Таким образом, временной интервал исследования рынка по строительству определен с момента выявления факта недобросовестной конкуренции ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" с 12.01.2017 г. по настоящее время.

Согласно ОК 029 - 2014 Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности, утвержденному Приказом Росстандарта от 31.01.2014 N 14 -ст), деятелность по строительству относится к разделу F "Строительство",классификационныегруппы:43.11;41.20;42.11;42.21;42.22.2;4 2.99;43.12.3;43.29;43.31;43.32;43.33;43.34.1;43.34.2;43.39;43.91;43.99.2; 43.99.3;43.99.4;43.99.5;43.99.6;43.99.7;43.99.9.

Учитывая вышеизложенное, а также цель проведения анализа товарного рынка, продуктовые границы рынка определены как строительство на территории Российской Федерации, в том числе Краснодарский край, а именно(ОКВЭД:43.11;ОКВЭД:41.20;ОКВЭД:42.11;ОКВЭД:42.21;ОКВЭД:42.22.2;ОКВЭ Д:42.99;ОКВЭД:43.12.3;ОКВЭД:43.29;ОКВЭД:43.31;ОКВЭД:43.32;ОКВЭД:43.33;ОКВ ЭД:43.34.1; ОКВЭД:43.34.2; ОКВЭД:43.39; ОКВЭД:43.91; ОКВЭД:43.99.2; ОКВЭД:43.99.3; ОКВЭД:43.99.4;ОКВЭД:43.99.5; ОКВЭД:43.99.6; ОКВЭД: 43.99.7; ОКВЭД:43.99.9).

Географическими границами товарного рынка определены границы территории, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля.

ООО "Стройэлектросевкавмонтаж", ООО "Корпорация АК "ЭСКМ" являются хозяйствующими субъектами-конкурентами, поскольку осуществляют деятельность на одном товарном рынке на территории Российской Федерации, в том числе в Краснодарском крае, что подтверждается выписками из ЕГРЮЛ, документами представленными сторонами.

Таким образом, географическими границами товарного рынка принята Российская Федерация, в том числе административно - территориальные границы Краснодарского края.

При рассмотрении дела N 140/2017 Комиссией Краснодарского УФАС России установлено следующее.

Заявитель - ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" с 1999 года осуществляет деятельность по строительству многоквартирных жилых домов, объектов социального назначения (детский сад) и коммунальной инфраструктуры (тепловые сети, газопроводы и водозаборные сооружения) в г. Краснодаре, завершено строительство объектов в Краснодарском крае (г. Геленджик), Ростовской области (г. Волгодонск), Воронежской области (г. Новоронеж).

При этом, Заявитель широко использовало изобразительное обозначение "ЭСКМ" для индивидуализации производимых товаров и оказываемых услуг без регистрации в качестве товарного знака. Кроме того, изобразительное обозначение "ЭСКМ" также размещено в сети Интернет на сайте Заявителя и присутствует в доменном имени: http://www.stroyeskm.ru.

Как указано в заявлении (вх.N 394 от 18.01.2017 г.), ООО "Корпорация АК "ЭСКМ" знало о том, что ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" на момент подачи заявки на регистрацию обозначения "ЭСКМ" в качестве товарного знака законно и открыто использовало соответствующее изобразительное обозначение для индивидуализации продукции, работ, услуг, в том числе на паспортах возводимых объектов строительства, в средствах массовой информации, в рекламной и информационной продукции и т.д. Известность данного факта подтверждается тем, что генеральный директор ООО "Корпорация АК "ЭСКМ" "_" является учредителем ООО "Стройэлектросевкавмонтаж".

В качестве обоснования доводов, подтверждающих, что спорное изобразительное обозначение, на которое зарегистрирован товарный знак по свидетельству N 579300, использовалось до даты регистрации заявителем, ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" были представлены фотоматериалы рекламно-информационной продукции, проектные декларации, договор о реализации проекта на проектирование и строительства комплекса многоквартирных домов и развитии систем инженерной инфраструктуры в г. Геленджике от 01.12.2004 г. договор возмездного оказания услуг от 03.08.2006 г., договор N 47/юр на оказание юридических услуг от 29.10.2008 г. с ООО БО "ФинЭкс", договор от 07.11.2008 г. с ООО "Флер-1", договор на размещение рекламы N 89 РР/2008 от 01.12.2008 г., договор N дл10/00077 на оказание рекламных услуг от 31.03.2010 с ООО РИА "Ва-Банкъ в Краснодаре", разрешения на ввод объектов в эксплуатацию, публикации газет "Из рук в руки" выпуски N1-41 за 2003 год, публикации газет "Недвижимость без посредников" за 2008-2009 г., публикации газет "Сделка в Краснодаре" за 2010-2013 г., публикации газет "Ва-Банк в Краснодаре" за 2012-2013 г., договор N 91 от 10.04.2006 г. о сотрудничестве по размещению рекламных и информационных материалов в эфире канала "РБК-Кубань", видеоролик к договору N 91 от 10.04.2006, договор N 64 от 09.10.2009 о размещении рекламных материалов на телевидении на территории г. Краснодара, видеоролик к договору N 64 от 09.10.2009, размещение информации о застройщике ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" и реализуемых им товарах и услугах на сайте www.stroyeskm.ru, размещение рекламы в справочно-информационном каталоге "Строительный олимп Кубани 2012", размещение спорного изображения на транспортных средствах, принадлежащих ООО "Стройэлектросевкавмонтаж", переписка с предприятиями, фото паспортов объектов строительства, разрешения на ввод объектов в эксплуатацию и др. (в деле).

Из письменных объяснений и документов, представленных ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" (вх.N 2323 от 14.03.2017 г.; вх.N 10753 от 12.10.2017 г.) следует, что 31 мая 1999 г. было создано ООО "БЮРО ПОГОДЫ", зарегистрированное Регистрационной палатой Мэрии г. Краснодара, регистрационный номер 11079. На основании протокола N 2 Общего собрания участников ООО "Корпорация Акционерной компании "Электросевкавмонтаж" - участника ООО "Бюро погоды" от 01.11.1999 г. изменено наименование ООО "Бюро погоды" на ООО "Стройэлектросевкавмонтаж", внесены изменения в устав ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" путем утверждения устава Общества в новой редакции в связи с изменением состава участников Общества, изменением наименования и почтового адреса Общества. Согласно п.1.4 Устава ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" в редакции 1999 г., утвержденного решением единственного участника ООО "Корпорация АК "Электросевкавмонтаж", заявитель имеет собственное фирменное наименование и использует это наименование во всех необходимых случаях. На основании протокола N 3 Общего собрания участников ООО "Корпорация АК "Электросевкавмонтаж" от 17.05.2000 г. внесены изменения в учредительные документы ООО "Стройэлектросевкавмонтаж", связанные с изменением почтового адреса. Почтовый адрес изменен на следующий: 350021, Краснодар, ул. Трамвайная, д.5.

В период с 1999 г. по 2003 г. ООО "Корпорация АК "Электросевкавмонтаж" являлось единственным участником ООО "Стройэлектросевкавмонтаж". С 2003 г. по 2006 г. ООО "Корпорация АК "Электросевкавмонтаж" обладало 51% доли в уставном капитале ООО "Стройэлектросевкавмонтаж".

После выхода из состава участников заявителя ООО "Корпорация АК "Электросевкавмонтаж" (2006 г.), оба хозяйствующих субъекта продолжали использовать спорное обозначение без каких-либо претензий друг к другу. В 2007 году одним из участников заявителя с размером доли 45% стал "_" являющийся генеральным директором ООО "Корпорация АК "Электросевкавмонтаж".

Поскольку ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" и ООО "Корпорация АК "Электросевкавмонтаж" на протяжении длительного времени (в течении 6 лет) входили в одну группу лиц и совместно использовали спорное изобразительное обозначение и аббревиатуру ЭСКМ, постольку действия ООО "Корпорация АК "Электросевкавмонтаж", связанные с регистрацией и последующим запретом, направлены на вытеснение конкурента с товарного рынка и являются актом недобросовестной конкуренции.

Кроме того, ООО "Корпорация АК "Электросевкавмонтаж" не является лицом, которое первым ввело в оборот спорное изобразительное обозначение. В материалах дела N 140/2017 имеются доказательства, подтверждающие факт регистрации изобразительного обозначения сходного до степени смешения со спорным изобразительным обозначением в качестве товарного знака 18.03.1991 г. - правообладателем Трест по монтажу и наладке электротехнического оборудования электростанций и подстанций "Электросевкавмонтаж" (свидетельство на товарный знак N 94672, дата прекращения 25.01.2002 г.).

Ответчиком не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что спорное изобразительное обозначение разработано именно ООО "Корпорация АК "Электросевкавмонтаж" и ранее никем, кроме последнего не использовалось.

Осведомленность правообладателя подтверждается тем, что "Корпорация АК "Электросевкавмонтаж" на протяжении многих лет являлась участником ООО "Стройэлектросевкавмонтаж", и обладала информацией о деятельности заявителя, в том числе о средствах индивидуализации, используемых для продвижения ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" продукции, работ, услуг, в частности о том, что заявитель осуществляет строительство и реализацию объектов жилой недвижимости. Данный факт подтверждается Протоколами Общих собраний участников ООО "Стройэлектросевкавмонтаж": протокол N 5 от 01.07.2003 г., протокол N 10 от 30.09.2004 г.; протокол N 8 от 03.10.2004 г.; протокол N 13 от 11.01.2005 г.; протокол N 14 от 11.04.2005; протокол N 15 от 08.08.2005 г. и др. (в деле).

После выхода из состава участников ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" правообладатель также не возражал относительно использования заявителем спорного изобразительного обозначения.

С 2007 г. и по настоящее время одним из участников ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" является "_" , который одновременно является генеральным директором ООО "Корпорация АК "Электросевкавмонтаж". На момент подачи заявки на регистрацию товарного знака, он также обладал информацией о деятельности заявителя, в том числе о средствах индивидуализации, используемых для продвижения ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" продукции, работ, услуг. Данный факт также подтверждается протоколами общих собраний участников ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" от 23.11.2010 г., от 23.07.2013 г., письмами направленными заявителем в адрес ответчика (N 587 от 17.12.2009; N277 от 05.05.2014 г.; N 599 от 03.09.2014 г.; N 733 от 07.10.2014 г.).

ООО "Корпорация АК "ЭСКМ" представило письменные объяснения и документы (вх.N 1704 от 22.02.2017 г.; вх.N 3100 от 03.04.2017 г.; вх.N 5545 от 05.06.2017 г.; вх.N 12972 от 04.12.2017 г.) из которых следует,что ООО "Корпорация АК "ЭСКМ" является юридическим лицом, осуществляющим свою деятельность с момента регистрации в Регистрационной палате г. Краснодара, т.е. с 1997 г. Использование спорного изобразительного обозначения ООО "Корпорация АК "ЭСКМ" осуществляет открыто и законно с 1999 г., что подтверждается перепиской Корпорации (письмо исх.N 503/08 от 02.11.2001 г., и др.), размещением спорного изобразительного обозначения на сайте Корпорации: http://eskm.net, размещением спорного изобразительного обозначения на специальной одежде работников Корпорации, при выполнении строительно-монтажных работ Корпорации на строящихся объектах атомной и тепловой энергетики, на рекламно-буклетной продукции и информационных материалов. Учитывая, что за многолетний опыт работы ООО "Корпорация АК "ЭСКМ" получило успешное развитие на рынке, осуществляя сотрудничество с предприятиями, Корпорация в целях приобретения исключительного права, приняла решение о регистрации спорного изобразительного обозначения в качестве товарного знака. По мнению Ответчика, в действиях ООО "Корпорация АК "ЭСКМ" отсутствуют признаки недобросовестной конкуренции, а также именно в результате деятельности Корпорации вышеуказанный товарный знак стал ассоциироваться именно с ответчиком. В качестве обоснования своих доводов ООО "Корпорация АК "ЭСКМ" представлены фотоматериалы с изображением обозначения, размещенного на одежде рабочих и инженеров на строящихся объектах, на официальных бланках, в рекламных материалах, на транспортных средствах, переписка с предприятиями, фотоматериалы объектов строительства, свидетельства о допуске к определенному виду работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства (N С-006-23-0462-23-171116 от 17.11.2016 и др.), разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N RU 36-303000-395-2016 от 05.12.2016, локальные ресурсные сметные расчеты N 15, N101 от 2016 г., договор субподряда N 5315800047 от 04.03.2008, копия договора комиссии N 562 от 29.08.2001 г. приложением накладной N 1002 от 29.12.2001, копия брошюры с изображением спорного обозначения, копии писем в различные предприятия (исх.N697/09 от 24.06.2001, исх.N 884/06 от 12.09.2001; исх.N 693/06 от 06.12.2001 г, исх.N 13/25 от 07.04.2001 и др.), копия договора поставки N 39 от 08.10.2003 с ООО "Комфорт Стайл", копии почетных грамот, копии страниц журналов и др. (в деле).

Также, ООО "Корпорацией АК "ЭСКМ" были представлены письменные возражения об обстоятельствах дела N 140/2017 (вх.N 423 от 18.01.2018 г.), из которых следует, что Ответчик не согласен с выводами Комиссии Краснодарского УФАС России, изложенными в заключении об обстоятельствах дела и считает, что в действиях ООО "Корпорацией АК "ЭСКМ" по приобретению и использованию исключительных прав на товарный знак (знак обслуживания) "ЭСКМ" по свидетельству N 579300 с датой приоритета товарного знака от 29.12.2014 г. отсутствуют признаки недобросовестной конкуренции.

Комиссия Краснодарского УФАС России, изучив представленные ООО "Стройэлектросевкавмонтаж", ООО "Корпорация АК "ЭСКМ" доказательства, материалы дела N 140/2017, признало позицию ООО "Корпорация АК "ЭСКМ" необоснованной по следующим основаниям.

Товарный знак "ЭСКМ" по свидетельству N 579300 с приоритетом от 29.12.2014 г. был зарегистрирован 29.06.2016 г. в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации по заявке N 2014744086 в отношении товаров и услуг 06,09, 11,35, 37, 39, 40, 41, 42 на имя ООО "Корпорация АК "ЭСКМ".

ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" было подано заявление в Краснодарское УФАС России (вх.N 394 от 18.01.2017 г.) о признаках недобросовестной конкуренции в действиях ООО "Корпорация АК "ЭСКМ", выразившихся в приобретении и использовании исключительных прав на товарный знак (знак обслуживания) "ЭСКМ" по свидетельству N 579300 с датой приоритета товарного знака от 29.12.2014 г. в отношении услуг 35,37,39,40,42 классов МКТУ.

Для квалификации действий лица по регистрации обозначения в качестве товарного знака как акта недобросовестной конкуренции, в качестве критерия недобросовестности лица может быть принято во внимание последующее (после регистрации) поведение правообладателя, с том числе, связанное с действиями по вытеснению конкурентов с товарного рынка путем предъявления в суд требований о пресечении использования спорного обозначения.

Одним из обстоятельств, которые могут свидетельствовать о недобросовестном поведении лица, зарегистрировавшего товарный знак, может быть то, что это лицо знало или должно было знать о том, что третьи лица на момент подачи заявки на регистрацию обозначения в качестве товарного знака законно использовали соответствующее обозначение для индивидуализации производимых ими товаров или оказываемых услуг без регистрации в качестве товарного знака, а также то, что такое обозначение приобрело известность среди потребителей.

Кроме того, если до даты приоритета товарного знака спорное обозначение широко использовалось третьими лицами (например конкурентами), регистрация товарного знака одним из конкурентов могла быть произведена исключительно с целью устранения присутствия третьих лиц на рынке определенного товара. Такая регистрация не соответствует основной функции товарного знака по индивидуализации товаров правообладателя.

В качестве критерия недобросовестного поведения может быть принято во внимание последующее (после регистрации) поведение правообладателя.

Такое последующее поведение лица, зарегистрировавшего в качестве товарного знака обозначение, ранее использовавшееся им наравне с иными лицами, может состоять в действиях по вытеснению конкурентов с рынка путем предъявления в суд требований о пресечении использования спорного обозначения.

12.01.2017 г. ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" получено письмо-претензия от ООО "Корпорация АК "ЭСКМ" с требованием о прекращении использования Заявителем обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком "ЭСКМ", правообладателем которого является ООО "Корпорация АК "ЭСКМ".

Также ООО "Корпорация АК "ЭСКМ" в Арбитражный суд Краснодарского края было подано исковое заявление к ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" о взыскании компенсации за использование товарного знака и о прекращении использования товарного знака. Определением от 31.08.2017 Арбитражного суда Краснодарского края г. рассмотрение дела N А32-16818/2017 по исковому заявлению ООО "Корпорация АК "ЭСКМ" к ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" о взыскании компенсации за использование товарного знака и о прекращении использования товарного знака приостановлено до рассмотрения дела N 140/2017 в антимонопольном органе.

Материалами дела о нарушении антимонопольного законодательства N 140/2017 подтверждается, что до даты получения приоритета 29.12.2014 и регистрации товарного знака N 579300 29.06.2016 г. спорное изобразительное обозначение использовалось ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" при осуществлении предпринимательской деятельности на рынке строительства.

Так заявителем ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" представлены копии документов, свидетельствующих об использовании Обществом при осуществлении предпринимательской деятельности спорного изобразительного обозначения до даты получения приоритета 29.12.2014 г. и регистрации товарного знака N 579300 29.06.2016 г., а именно: публикации газет "Из рук в руки" выпуски N1-41 за 2003 год, публикации газет "Недвижимость без посредников" за 2008-2009 г., публикации газет "Сделка в Краснодаре" за 2010-2013 г., публикации газет "Ва-Банк в Краснодаре" за 2012-2013 г., договор N 91 от 10.04.2006 г. о сотрудничестве по размещению рекламных и информационных материалов в эфире канала "РБК-Кубань", видеоролик к договору N 91 от 10.04.2006, договор N 64 от 09.10.2009 о размещении рекламных материалов на телевидении на территории г. Краснодара, видеоролик к договору N 64 от 09.10.2009, размещение информации о застройщике ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" и реализуемых им товарах и услугах на сайте www.stroyeskm.ru, размещение рекламы в справочно-информационном каталоге "Строительный олимп Кубани 2012", размещение спорного изображения на транспортных средствах, принадлежащих ООО "Стройэлектросевкавмонтаж", переписка с предприятиями, фото паспортов объектов строительства и др.

В материалах дела N 140/2017 имеются доказательства, подтверждающие факт регистрации сходного до степени смешения со спорным изобразительным обозначением в 18.03.1991 - правообладателем Трест по монтажу и наладке электротехнического оборудования электростанций и подстанций "Электросевкавмонтаж" (свидетельство на товарный знак N 94672, дата прекращения 25.01.2002 г.), что подтверждает факт о том, что ООО "Корпорация АК "Электросевкавмонтаж" не является лицом, которое первым ввело в оборот спорное изобразительное обозначение.

Ответчиком не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что спорное изобразительное обозначение разработано именно ООО "Корпорация АК "Электросевкавмонтаж" и ранее никем, кроме последнего не использовалось.

Осведомленность Ответчика подтверждается тем, что ООО "Корпорация АК "Электросевкавмонтаж" на протяжении многих лет являлось участником ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" и обладала информацией о деятельности заявителя, в том числе о средствах индивидуализации, используемых для продвижения ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" продукции, работ, услуг, в частности о том, что заявитель осуществляет строительство и реализацию объектов жилой недвижимости.

Указанные действия ООО "Корпорация АК "Электросевкавмонтаж" следует рассматривать как устранение присутствия конкурента ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" на товарном рынке по строительству, что свидетельствует о недобросовестности поведения ООО "Корпорация АК "Электросевкавмонтаж" при осуществлении предпринимательской деятельности.

Таким образом, в силу п. 1 ст. 10 ГК РФ действия ООО "Корпорация АК "Электросевкавмонтаж" по регистрации товарного знака по свидетельству на товарный знак N 579300 являются недобросовестными, направленными исключительно на устранение присутствия третьих лиц на рынке определенного товара и подтверждают злоупотребление правом.

Комиссией Краснодарского УФАС России установлено, что ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" на момент подачи заявки на регистрацию товарного знака - 29.12.2014 г. уже использовало спорное изобразительное обозначение при осуществлении предпринимательской деятельности.

При этом действия ответчика ООО "Корпорация АК "Электросевкавмонтаж", зарегистрировавшего товарный знак N 579300, свидетельствуют о его недобросовестном поведении, поскольку на момент подачи заявки на регистрацию спорного изобразительного обозначения, ответчик знал о том, что ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" законно использовало спорное изобразительное обозначение, и что данное обозначение приобрело известность среди потребителей (контрагентов, покупателей и пр.). Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что регистрация товарного знака произведена ООО "Корпорация АК "Электросевкавмонтаж" исключительно с целью устранения присутствия третьих лиц на рынке определенного товара.

Краснодарским УФАС России был направлен запрос (исх.N 13941/7 от 15.06.2017 г.) Федеральную службу по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент) о предоставлении письменной консультации по вопросу о наличии либо отсутствии сходства до степени смешения товарного знака (знак обслуживания) по свидетельству N 579300 с датой приоритета товарного знака от 29.12.2014 г., правообладателем которого является ООО "Корпорация АК "ЭСКМ" и изобразительного обозначения (Приложение N 2), используемого ООО "Стройэлектросевкавмонтаж".

25.07.2017 г. (вх.N7566) в Краснодарское УФАС России поступило письмо ФГБУ "Федеральный институт промышленной собственности" (ФИПС) с приложением справки (в деле).

Согласно справке, представленной ФИПС, в результате проведенного исследования установлено, что изобразительное обозначение используемое ООО "Стройэлектросевкавмонтаж", является сходным до степени смешения с товарным знаком по свидетельству N 579300, поскольку ассоциируется с ним в целом в силу наличия сходных изобразительных элементов (ломанных и изогнутых полос), сходства композиционного расположения изобразительных элементов (формируют стилизованные изображения электрических импульсов и букв "Э"), а также сходства цветовых сочетаний.

В соответствии со ст. 10 bis Конвенции по охране промышленной собственности актом недобросовестной конкуренции считается каждый акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету все действия, способны каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента.

Согласно смыслу статьи 10.bis Парижской конвенции для квалификации регистрации товарного знака как акта недобросовестной конкуренции оценке подлежит честность такой регистрации, которая не может быть установлена без учета цели регистрации товарного знака. В связи с этим при рассмотрении вопроса о добросовестности регистрации товарного знака исследованию могут подлежать как обстоятельства, связанные с самой регистрацией, так и последующее поведение правообладателя, из которого может быть установлена цель такой регистрации.

Согласно п.п. 6 п. 2 ст. 1512 ГК РФ предоставление правовой охраны товарному знаку может быть оспорено и признано недействительным полностью или частично в течение всего срока действия правовой охраны, если действия правообладателя, связанные с предоставлением правовой охраны товарному знаку или сходному с ним до степени смешения другому товарному знаку, признаны в установленном порядке злоупотреблением правом либо недобросовестной конкуренцией.

Согласно п. 9 ст. 4 Федерального закона "О защите конкуренции" недобросовестной конкуренцией являются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Таким образом, Комиссией Краснодарского УФАС России установлено, что действия ООО "Корпорация АК "ЭСКМ" по приобретению и использованию исключительного права на товарный знак по свидетельству N 579300 с датой приоритета товарного знака от 29.12.2014 г. в отношении услуг 35,37,39,40,42 классов МКТУ и направлении претензии, заявления в суд направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости могут причинить убытки хозяйствующему субъекту-конкуренту - ООО "Стройэлектросевкавмонтаж", нанести вред его деловой репутации, совершены ООО "Корпорация АК "ЭСКМ"с целью устранения присутствия третьего лица на рынке.

Следовательно, все признаки недобросовестной конкуренции, указанные в п. 9 ст. 4 Федерального закона "О защите конкуренции", присутствуют в действиях ответчика.

Данные фактические обстоятельства подтверждены материалами дела N 140/2017 о нарушении антимонопольного законодательства, также позиция Комиссии Краснодарского УФАС России подтверждена судебной практикой (А32-4962/2017; А32-20311/2015; А76-14348/2015, А32-40667/2016.).

Согласно ч.1 ст.14.4 Федерального закона "О защите конкуренции" не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров, работ или услуг (далее - средства индивидуализации).

Следовательно, действия Ответчика по приобретению и использованию исключительных прав на товарный знак по свидетельству N 579300 с датой приоритета товарного знака от 29.12.2014 г. в отношении услуг 35,37,39,40,42 классов МКТУ не следуют основной функции товарного знака по индивидуализации товаров правообладателя, что согласно пункту 5 Справки по вопросам недобросовестного поведения, в том числе конкуренции, по приобретению и использованию средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, утвержденной постановлением президиума Суда по интеллектуальным правам от 21 марта 2014 года N СП-21/2, рассматривается в правоприменительной практике как недобросовестная конкуренция, запрещенная статьей 14.4 Закона "О защите конкуренции".

Таким образом, действиями ООО "Корпорация АК "ЭСКМ", выразившимися в приобретении и использовании исключительного права на товарный знак по свидетельству N 579300 с датой приоритета товарного знака от 29.12.2014 г. в отношении услуг 35,37,39,40,42 классов МКТУ, нарушены требования ч. 1 ст. 14.4 Федерального закона "О защите конкуренции", в соответствии с которой не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров, работ или услуг.

Руководствуясь статьей 4, статьей 14.4, частью 1 статьи 39 и статьей 49 Федерального закона "О защите конкуренции",

РЕШИЛА:

Признать действия ООО "Корпорация АК "ЭСКМ", выразившиеся в приобретении и использовании исключительного права на товарный знак по свидетельству N 579300 с датой приоритета товарного знака от 29.12.2014 г. в отношении услуг 35,37,39,40,42 классов МКТУ актом недобросовестной конкуренции, противоречащим ч.1ст.14.4 Федерального закона "О защите конкуренции".

Председатель Комиссии "_"

Члены Комиссии

___________ "_" ___________ "_" ___________ "_"

Решение антимонопольного органа может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня принятия решения. Дела об обжаловании решения антимонопольного органа подведомственны арбитражному суду. Решение территориального антимонопольного органа может быть также обжаловано в коллегиальный орган федерального антимонопольного органа.