Заключение Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области от 1 февраля 2018 г. N 05-04.1/23-17

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - Омское УФАС России) по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров, уполномоченная проверять сведения, предоставляемые в антимонопольный орган в соответствии с Правилами направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, утвержденными постановлением Правительства РФ от 22.11.2012 N 1211 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее \x{2212} Постановление N 1211) (далее - Комиссия), в составе:

<...> - заместителя руководителя управления, председателя Комиссии;

<...> - начальника отдела контроля органов власти, заместителя председателя Комиссии;

<...> - главного специалиста-эксперта отдела контроля органов власти, члена Комиссии;

<...> - ведущего специалиста-эксперта отдела контроля органов власти, члена Комиссии;

<...> - специалиста-эксперта отдела контроля органов власти, члена Комиссии,

рассмотрев обращение акционерного общества "Омский завод транспортного машиностроения" (далее - АО "Омсктрансмаш", Заявитель, Заказчик) от 10.11.2017 N 287/306з (вх. Омского УФАС России от 14.11.2017 N 9102) о включении сведений об обществе с ограниченной ответственностью <...> (далее - ООО <...>, Общество, Ответчик) в реестр недобросовестных поставщиков,

при участии представителей Заявителя - 23.11.2017: <...> (доверенность от 10.03.2017 N 109/17, личность удостоверена паспортом), 01.02.2018: <...> (доверенность от 30.01.2018 N 46/18, личность удостоверена паспортом);

представителей Ответчика - 23.11.2017: <...> (доверенность от 01.09.2017 б/н, личность удостоверена паспортом), 23.11.2017 и 01.02.2018: <...> (доверенность от 01.09.2017 б/н, личность удостоверена паспортом),

УСТАНОВИЛА:

1. 14.11.2017 в Омское УФАС России поступило обращение АО "Омсктрансмаш" о включении сведений об ООО <...> в реестр недобросовестных поставщиков с приложением документов, свидетельствующих об уклонении Ответчика - победителя запроса цен в электронной форме на право заключения договора на поставку спецодежды и спецобуви в ассортименте для нужд АО "Омсктрансмаш" N 015/886176 (извещение о проведении закупки N 31705500904 размещено в единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС) на сайте www.zakupki.gov.ru в сети "Интернет") (далее - Закупка, Запрос цен) от заключения договора.

Из обращения АО "Омсктрансмаш" следует, что 07.09.2017 в ЕИС размещено извещение о проведении Закупки.

Согласно протоколу заседания комиссии по оценке и выбору победителя Запроса цен N 886176 от 29.09.2017 закупочной комиссией Заказчика принято решение о признании ООО <...> победителем Закупки с суммой договора 1 112 250,00 (один миллион сто двенадцать тысяч двести пятьдесят) рублей, с учетом НДС.

Ответчиком в составе заявки предоставлено письмо-оферта N 001 от 14.09.2017, согласно которому ООО <...> принимает установленные в документации по запросу цен N ЗЦ-015/09/17 от 07.09.2017 на: поставку спецодежды и спецобуви для нужд АО "Омсктрансмаш" (далее - Документация) требования (включая проект договора) и предлагает заключить договор поставки. Также ООО <...> к заявке приложило техническое предложение N 005 от 14.09.2017, соответствующее требованиям Документации.

Из пункта 1.11.1 Документации следует, что при наличии разногласий к проекту Договора имеется возможность в составе заявки предоставить протокол разногласий. В поданной ООО <...> заявке протокол разногласий отсутствовал.

Письмом от 09.10.2017 б/н Ответчик уведомил Заявителя о невозможности заключения договора на условиях проведенной процедуры Закупки. Также к письму прилагались два экземпляра протокола разногласий (оригиналы).

В свою очередь АО "Омсктрансмаш" в адрес ООО <...> направило письмо исх. N ГД-1483 от 26.10.2017 с требованиями предоставить подписанный договор в соответствии с требованиями пункта 7.10.2 положения о закупке товаров, работ, услуг для ОАО "Омсктрансмаш", утвержденного решением Совета директоров от 07.07.2014 (далее - Положение о закупке), на условиях проведенной процедуры Запроса цен.

В адрес Заявителя поступило письмо от Ответчика о направленном ранее протоколе разногласий, а позже ООО <...> обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением об урегулировании разногласий к проекту договора.

Таким образом, Обществом не подписан договор на условиях, установленных Документацией, в связи с чем, АО "Омсктрансмаш" просит внести сведения об ООО <...> в реестр недобросовестных поставщиков.

2. На заседаниях Комиссий 23.11.2017, 01.02.2018 представитель Ответчика с доводами обращения Заявителя не согласился и пояснил следующее.

Представитель ООО <...> отметил, что из норм пункта 1.17.1 Документации следует, что порядок заключения и исполнения договора регулируется Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ), иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, локальными актами Заказчика с учетом требований Положения о закупках АО "Омсктрансмаш".

Согласно пункту 1.17.9 Документации при наличии у победителя разногласий к проекту договора он обязан подписать в установленные Документацией сроки договор и оформить указанные разногласия как протокол разногласий к договору. После оформления протокола разногласий к договору победитель обязан выслать подписанный со своей стороны договор со всеми приложениями в адрес Заказчика.

Согласно части 2 статьи 445 ГК РФ при направлении в течение тридцати дней протокола разногласий к проекту договора, получившая их сторона обязана в течение тридцати дней со дня получения протокола разногласий известить другую сторону о принятии договора в ее редакции либо об отклонении протокола разногласий.

При отклонении протокола разногласий либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения в указанный срок сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда.

В письме от 26.10.2017 N ГД-1483, направленном в адрес ООО <...>, Заявитель указал на непринятие протокола разногласий и настаивал на заключении Договора без внесения изменений.

По мнению представителя Ответчика, довод заявителя о том, что Договор должен быть заключен на условиях Документации несостоятелен.

Таким образом, при заключении Договора между Обществом и АО "Омсктрансмаш" возник спор по содержанию отдельных пунктов договора, в связи с чем, АО <...> обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском о согласовании условий заключаемого Договора.

Определением Арбитражного суда Омской области от 07.11.2017 по иску ООО <...> к АО "Омский завод транспортного машиностроения" возбуждено гражданское дело N А46-20988/2017.

Таким образом, ООО <...> не считает себя уклонившимся от заключения договора, поскольку пыталось реализовать свое право на свободу заключения договора, предусмотренного положениями ГК РФ, действия Общества, выразившиеся в направлении протокола разногласий к договору, не противоречат положениям Закона о закупках, поскольку не изменяют существенных условий договора.

На основании изложенного, представитель Ответчика просит не включать сведения об ООО <...> в реестр недобросовестных поставщиков.

3. 14.11.2017 в Омское УФАС России от АО "Омсктрансмаш" поступили сведения, предусмотренные пунктами 3-7 Перечня сведений, включаемых в реестр недобросовестных поставщиков, утвержденного Постановлением N 1211.

Информация о недобросовестном участнике закупки, поставщике и его месте нахождения

Сведения о проведенной закупке

Сведения о договоре

наименование юридического лица или фамилия, имя и отчество физического лица

страна

почтовый индекс, наименования единиц административно-территориального деления страны, муниципального образования, населенного пункта

улица, номер дома (владения), корпуса (строения), офиса, квартиры

ИНН

дата подведения итогов закупки

дата заключения неисполненного договора*

реквизиты подтверждающего документа

наименование товаров, работ, услуг

код ОКВЭД

валюта договора

цена договора

срок исполнения договора (месяц, год)

АО "Факел Сибири"

Россия

644030 Г. Омск

Ул. 10-я Чередовая, д. 26/1, кв. 96

5505213264

29.09.2017

-

Протокол заседания закупочной комиссии N 015/886176 от 29.09.2017

Поставка спецодежды и спецобуви в ассортименте для нужд АО "Омсктрансмаш"

1816000 Одежда рабочая. 14.12 Спецодежда

рубль

1 112 250,00

Не позднее 25 рабочих дней со дня подписания договора

Комиссией определением от 23.11.2017 рассмотрение дела N 05-04.1/23-17 РНП приостановлено до вступления в законную силу решения Арбитражного суда Омской области по делу N А46-20988/2017, имеющего значение для рассмотрения дела N 05-04.1/23-17 РНП.

Определением от 23.01.2018 рассмотрение дела N 05-04.1/23-17 РНП возобновлено и назначено на 01.02.2018.

В процессе рассмотрения обращения Заявителя Комиссией установлено, что порядок заключения и исполнения договора регламентирован главой 13 Положения о закупке.

Согласно части 13.1.1 Положения о закупке порядок заключения и исполнения договора регулируется ГК РФ, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, локальными актами Заказчика с учетом требований настоящего Положения.

В соответствии с частью 13.1.2 Положения о закупке договор с победителем либо иным лицом заключается не ранее чем через десять дней с момента опубликования итогового протокола в следующие сроки:

20 дней по итогам конкурсов и аукционов;

30 дней по итогам запросов предложений, запросов цен и конкурентных переговоров и прямой закупки, а в случае проведения таких закупок у субъектов малого и среднего предпринимательства - в срок не более 20 рабочих дней.

При этом, по итогам закупочной процедуры победитель или иное лицо, с которым заключается договор, подписывает и направляет проект договора в адрес Заказчика не позднее 10 дней с момента опубликования итогового протокола. Заказчик, в сроки, установленные настоящим пунктом Положения, подписывает со своей стороны договор и направляет один экземпляр лицу, с которым заключается договор".

Согласно пункту 6.1 проекта договора, являющегося неотъемлемой частью Документации, участник закупки, признанный в соответствии с протоколом о результатах закупки победителем, обязан представить подписанный договор в течение пяти рабочих дней со дня получения проекта договора и уведомления о рассмотрении и оценке предложений.

В соответствии с пунктом 13.1.4 Положения о закупке в случае, если победитель либо иное лицо, с которым в соответствии с настоящим Положением заключается договор, не предоставил Заказчику в срок, подписанный им договор либо не предоставил надлежащее обеспечение исполнения договора, такое лицо признается уклонившимся от заключения договора.

Пунктами 13.2.1, 13.2.2 Положения о закупке предусмотрено, что при заключении и исполнении договора не допускается изменение его условий по сравнению с указанными в протоколе, составленном по результатам закупки, кроме случаев, предусмотренных настоящим Положением.

При заключении договора Заказчик вправе провести преддоговорные переговоры, направленные на уточнение мелких и несущественных деталей договора, путем составления протоколов разногласий, с Участником закупки, с которым заключается договор.

Пунктом 13.2.3 Положения о закупке установлен перечень условий, которые Заказчик и участник закупки вправе изменить, в том числе:

предусмотренный договором объем закупаемых товаров, работ или услуг;

сроки исполнения обязательств по договору, в случае если необходимость изменения сроков вызвана обстоятельствами непреодолимой силы или угрозой просрочки выполнения одной из сторон своих обязательств по договору;

цену договора;

в иных случаях, предусмотренных локальными актами Заказчика.

Из содержания пункта 1.11.1 Документации следует, что ценовое предложение участника Запроса цен должно содержать, в том числе заполненный со своей стороны проект договора (в том числе приложения). Проект договора должен быть заполнен в электронной форме (не сканированный документ). Протокол разногласий (если таковые имеются) к проекту Договора, по форме (Приложение 4), приведенной в настоящей Документации (при наличии разногласий по несущественным условиям). При этом в случае несогласования со стороны Заказчика указанных разногласий, участник выражает свое согласие на заключение Договора в первоначальном виде (на первоначальных условиях)".

Согласно пункту 1.17.9 Документации при наличии у победителя разногласий к проекту договора он обязан подписать в установленные Документацией сроки договор и оформить указанные разногласия как протокол разногласий к договору. После оформления протокола разногласий к договору победитель обязан выслать подписанный со своей стороны договор со всеми приложениями в адрес Заказчика.

Таким образом, из условий Закупки, установленных пунктами 1.11.1 и 1.17.9 Документации, следует, что у участника Закупки имелась возможность направить в составе заявки протокол разногласий к договору, при этом, такие разногласия должны касаться лишь несущественных условий договора.

Комиссией установлено, что 06.10.2017 посредством электронной почты Заявителем в адрес Общества, как победителю Закупки, направлен проект договора.

Письмом от 09.10.2017 б/н ООО <...> уведомило АО "Омсктрансмаш" о невозможности подписания договора на условиях Документации, приложив к указанному письму два экземпляра протокола разногласий к договору от 09.10.2017.

В свою очередь, АО "Омсктрансмаш" письмом от 26.10.2017 N ГД-1483з уведомило Ответчика о невозможности подписания договора с протоколом разногласий.

В протоколе разногласий к проекту договору Общество просит изложить пункты договора в следующей редакции:

пункт 2.1: "Поставщик обязуется обеспечить поставку товара в срок: в течение 25 (двадцати пяти) рабочих дней с момента поступления 100% предоплаты на расчетный счет поставщика";

пункт 4.1: "Стоимость товара, предложенная поставщиком в ходе проведения закупочных процедур и утвержденная сторонами, составляет 1 112 250 (один миллион сто двенадцать тысяч двести пятьдесят) рублей, в том числе НДС 18% 169 665, 25 рублей";

пункт 4.3: "Условия оплаты по договору: Оплата за товар производится в течение 30 (тридцати) календарных дней с момента подписания настоящего договора в размере 100% предоплаты";

пункт 4.5: "Датой исполнения Заказчиком обязательств по оплате товаров считается дата зачисления денежных средств на расчетный счет поставщика";

пункт 5.4: "Поставщик обязуется произвести замену товара ненадлежащего качества в течение 7 (семи) календарных дней";

положение Спецификации N1 к Договору об условиях оплаты: "Оплата за товар производится в течение 30 (тридцати) календарных дней с момента подписания настоящего договора в размере 100% предоплаты";

положение Спецификации N1 к Договору о сроке поставки товара: "Поставщик обязуется обеспечить поставку товара в срок: в течение 25 (двадцати пяти) рабочих дней с момента поступления 100% предоплаты на расчетный счет Поставщика";

пункты 4.4, 4.6, 5.3, 5.5, 5.6, 5.8, 5.15 Договора - исключить.

Таким образом, при заключении договора по результатам проведенной Закупки между Обществом и АО "Омсктрансмаш" возник спор по содержанию отдельных пунктов договора. ООО <...> обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением о согласовании условий заключаемого договора (дело N А46-20988/2017).

20.12.2017 Арбитражным судом Омской области принято решение с учетом частичного согласия АО "Омсктрансмаш" с требованиями Ответчика пункты 4.1, 4.4, 4.5, 4.6, 5.4, 5.5, 5.6, 5.8, 5.25 договора изложить в редакции ООО <...>, пункты 5.2 и 5.3 договора в соответствии с уточненной редакцией АО "Омсктрансмаш".

В части пунктов 2.1, 4.3 суд счел необходимым оставить договор в редакции АО "Омсктрансмаш". Судом отмечено, что условия договора установлены Документацией, в силу чего не подлежат изменению по требованию Общества. В противном случае указанные действия могут быть расценены как предпочтение участнику Закупки, что противоречит Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Несмотря на частичное принятие Заказчиком требований Общества, до настоящего времени (01.02.2018) Общество не предоставило в адрес АО "Омсктрансмаш" подписанный со своей стороны договор, содержащий как изначальные условия, так и урегулированные судом.

Согласно пункту 1 статьи 421 ГК РФ понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена ГК РФ, законом или добровольно принятым обязательством.

В соответствии со статьей 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Вместе с тем, процедура Запроса цен проходила в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

Частью 6 статьи 3 Закона о закупках установлено, что требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

из вышесказанного, заключение договора на условиях, не предусмотренных Документацией, будут противоречить нормам пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, части 1 статьи 2, части 6 статьи 3 Закона о закупках.

Исходя из требований части 5 статьи 4 Закона о закупках на официальном сайте размещается, в том числе проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке.

Договор, заключаемый по итогам Закупки, составляется путем включения в него, в том числе условий, которые были предложены победителем Закупки в его заявке.

Установлено, что ООО <...> в заявке, поданной на участие в Запросе цен, указывает, что: "Общество согласно подписать договор в редакции и в сроки, установленные в закупочной процедуре, на участие в которой подается настоящее письмо о подаче оферты". Из указанной информации следует, что Общество, подавая заявку на участие в Закупке, согласилось с условиями проекта договора, установленными Заказчиком.

Условия договора поставки были изложены и доведены до сведения Общества посредством опубликования извещения о проведении процедуры Запроса цен, Документации на официальном сайте и приняты ООО <...>. Кроме того, как отмечалось выше, Общество имело право в период проведения Закупки направить в адрес Заказчика запрос о разъяснении условий договора или направить протокол разногласий, приложив его к заявке, то есть до признания его победителем Закупки. Вместе с тем, указанные действия Обществом не совершены, что не дает Комиссии оснований сомневаться в том, что ООО <...> не были известны условия о сроках поставки товара, о порядке оплаты товара.

Ответчик, согласившись с установленными в Документации условиями Закупки и став победителем Закупки, не представил Заявителю подписанный договор, предусмотренный процедурой Запроса цен.

На основании вышеизложенного по результатам рассмотрения обращения АО "Омсктрансмаш" Комиссия пришла к заключению о включении сведений об ООО <...> в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам проверки представленных АО "Омсктрансмаш" сведений в отношении ООО <...>, на основании пункта 2 Правил направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, утвержденных Постановлением N 1211, пунктов 7, 8 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденных Постановлением N 1211, во исполнение приказа ФАС России от 18.03.2013 N 164/13 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" Комиссия

ПРИШЛА К ЗАКЛЮЧЕНИЮ:

Включить сведения об ООО <...> - победителе запроса цен в электронной форме на право заключения договора на поставку спецодежды и спецобуви в ассортименте для нужд АО "Омсктрансмаш" N 015/886176 (извещение N 31705500904 размещено в единой информационной системе в сфере закупок на сайте www.zakupki.gov.ru в сети "Интернет") - в реестр недобросовестных поставщиков.