Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Карелия от 12 марта 2018 г. N 03-02/36-2017

Комиссия Карельского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее - Комиссия) в составе:

*** - заместитель руководителя Карельского УФАС России, председатель Комиссии;

*** - начальник отдела антимонопольного контроля хозяйствующих субъектов, недобросовестной конкуренции и рекламы, член Комиссии;

*** - ведущий специалист-эксперт отдела антимонопольного контроля хозяйствующих субъектов, недобросовестной конкуренции и рекламы, член Комиссии;

рассмотрев дело N03-02/36-2017, возбужденное в отношении общества с ограниченной ответственностью "Вирта" (ИНН/КПП 6678048836/667801001, ОГРН 1146678013734, юридический адрес: ул. Ангарская, дом 1, пом. 8, г. Екатеринбург, Свердловская область, 620050, далее - ООО "Вирта") по факту распространения на телефонный номер *** +79533636344 21.09.2017 в 13:45 без ее предварительного согласия рекламы следующего содержания: "Только 3 дня квартира за 990 т.р.! Звоните 413-93-78" с признаками нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), в отсутствие Чаузовой У.В., а также представителя ООО "Вирта", надлежащим образом уведомленных о дате и времени рассмотрения дела,

УСТАНОВИЛА:

В Карельское УФАС России поступило заявление *** от 21.09.2017 (вх. от 22.09.2017 N4483, далее - Заявительница) о наличии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе при распространении рекламы посредством SMS-сообщения на ее мобильный номер +79533636344.

Согласно скриншоту, приложенному к заявлению, SMS-сообщение рекламного характера поступило с абонентского номера +79504646940

21.09.2017 в 13:45 следующего содержания: "Только 3 дня квартира за 990 т.р.! Звоните 413-93-78".

Заявительница просит принять меры по отношению к рекламодателям и рекламораспространителям вышеназванной рекламы, так как своего согласия на получение указанной рекламы ею дано не было.

В силу статьи 1 Закона о рекламе целями настоящего Закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Согласно разъяснениям, ФАС России от 05.04.2007 NАЦ/4624 под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

В соответствии с пунктом 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами ФЗ "О рекламе" информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым ФЗ "О рекламе".

Информация, распространенная на выделенный *** телефонный номер +79533636344, полностью подпадает под определение, данное в статье 3 Закона о рекламе, так как распространяется посредством подвижной радиотелефонной связи, адресована неопределенному кругу лиц, то есть не персонифицирована и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования в данном случае являются квартиры.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Закона, несет рекламораспространитель.

Таким образом, обязанность доказывать наличие согласия на получение рекламы возложена на рекламораспространителей.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" указал, что согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Ввиду того, что Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

При этом бремя доказывания факта получения согласия лежит на рекламораспространителе в случае получения претензий от самого абонента, а также в случае предъявления соответствующих вопросов компетентным государственным органом и, следовательно, является его риском.

В ходе проведенного расследования установлено следующее.

Телефонный номер +79533636344, выделенный Заявителю, относится к номерной емкости оператора связи ООО "Т2 Мобайл" (Санкт-Петербург).

Согласно информации, предоставленной оператором связи ОАО "Теле2- Санкт-Петербург" (вх. от 05.10.2017 N4632 и от 17.10.2017 N4806), оборудованием связи ООО "Теле2- Санкт-Петербург" зафиксировано 21.09.2017 в 13:45 отправление на абонентский номер +79533636344 SMS-сообщения от отправителя-абонента компании ОАО "Т2 Мобайл" (Пермский край).

Из представленной ООО "Т2 Мобайл" (Пермский край) информации с письмом (вх. от 17.10.2017 N4806) следует, что рассылка SMS-сообщения осуществлена абонентом-клиентом ООО "Вирта" (ИНН 6678048836, ОГРН 1146678013734, абонентский номер +79504646940), в рамках заключенного договора об оказании услуг связи от 04.04.2016, при этом, вышеуказанное SMS-сообщение утверждено, сформировано и направлено самостоятельно владельцем номера +79504646940 (ООО "Вирта").

Таким образом, отправка вышеуказанного SMS-сообщения была инициирована ООО "Вирта" с использованием технической системы ОАО "Т2 Мобайл" (Пермский край).

Учитывая, что ООО "Вирта", совершая действия по передаче SMS-сообщения, определяло его получателей, можно констатировать, что ООО "Вирта" является рекламораспространителем (лицо, осуществляющее распространение рекламы с использованием любых средств).

Карельское УФАС России письмом от 10.10.2017 N03-01/109-2017/3736 запросило необходимые для рассмотрения заявления копии документов и письменную информацию у ООО "Вирта", в том числе пояснения о наличии предварительного согласия Чаузовой У.В. на получение на ее абонентский номер +79533636344 рассматриваемой рекламы. Запрос был направлен по адресу места нахождения ООО "Вирта", указанному в Едином государственном реестре юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ). Почтовое отправление с запросом о предоставлении информации в Карельское УФАС России вернулось с отметкой "Истек срок хранения".

Определением о возбуждении дела N 03-02/36-2017 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 22.11.2017 у ООО "Вирта" были повторно запрошены копии документов и информация по настоящему делу. В сервисе "Отслеживание почтовых отправлений" официального Интернет-сайта ФГУП "Почта России" (http://www.russianpost.ru/) по указанному почтовому отправлению была отмечена информация об "отсутствии адресата по указанному адресу".

Определением от 22.01.2018 рассмотрение дела было отложено в связи с отсутствием данных о надлежащем извещении ООО "Вирта" о рассмотрении дела. Определением об отложении рассмотрения дела у ООО "Вирта" были повторно запрошены копии документов и необходимая информация по делу. В сервисе "Отслеживание почтовых отправлений" официального Интернет-сайта ФГУП "Почта России" (http://www.russianpost.ru/) по указанному почтовому отправлению была отмечена информация об "отсутствии адресата по указанному адресу".

С учетом положения пункта 2 статьи 165.1 ГК РФ юридически значимое сообщение, адресованное юридическому лицу, направляется по адресу, указанному в ЕГРЮЛ либо по адресу, указанному юридическим лицом. Сообщения, доставленные по названному адресу, считаются полученными, даже если соответствующее лицо фактически не находится по указанному адресу.

Из положений пункта 2 статьи 51 ГК РФ следует, что юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, поступивших по его адресу, указанному в ЕГРЮЛ, а также риск отсутствия по этому адресу своего представителя, и не вправе в отношениях с лицами, добросовестно полагавшимися на данные ЕГРЮЛ об адресе юридического лица, ссылаться на данные, не внесенные в указанный реестр, и на недостоверность данных, содержащихся в нем.

Общество будучи зарегистрированным по адресу, по которому была направлена корреспонденция Карельским УФАС России, действуя разумно и добросовестно, могло предполагать, что по этому адресу ему будут направляться юридически значимые сообщения и тем не менее надлежащим образом не организовало получение корреспонденции по адресу регистрации.

Таким образом, ООО "Вирта" уклонилось от содействия Карельскому УФАС России в установлении обстоятельств, подлежащих установлению по делу, и от своей защиты.

Рассмотрение дела состоялось в назначенное время и дату в отсутствие представителя ООО "Вирта" и Заявительницы, надлежащим образом уведомленных о времени и месте рассмотрения дела.

Действия ООО "Вирта" по распространению на телефонный номер Чаузовой Ульяны Васильевны +79533636344 21.09.2017 в 13:45 без ее предварительного согласия рекламы следующего содержания: "Только 3 дня квартира за 990 т.р.! Звоните 413-93-78" совершены с нарушением требований части 1 статьи 18 Закона.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе и в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N508, Комиссия

РЕШИЛА:

1.Признать ненадлежащей рекламу следующего содержания: "Только 3 дня квартира за 990 т.р.! Звоните 413-93-78", поступившую на телефонный номер *** посредством SMS-сообщения без предварительного согласия абонента; действия ООО "Вирта" (ИНН/КПП 6678048836/667801001, ОГРН 1146678013734) нарушающим часть 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе".

2. Предписание о прекращении нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе ООО "Вирта" не выдавать в связи с разовым характером распространения указанной рекламы.

3.Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Карельского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренного статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение антимонопольного органа может быть оспорено в арбитражном суде в течение трех месяцев со дня вынесения решения.