Комиссия Омского УФАС России по контролю в сфере закупок на территории Омской области (далее - Комиссия) в составе:
"_____.." - заместителя руководителя управления, Председателя Комиссии;
"_____.." - главного специалиста-эксперта отдела контроля закупок, члена Комиссии;
"_____.." - ведущего специалиста-эксперта отдела контроля закупок, члена Комиссии,
рассмотрев жалобу общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом Беллакт" (далее - заявитель, Общество, ООО "Торговый дом Беллакт") на действия казенного учреждения Омской области "Центр по осуществлению закупок товаров, работ, услуг в сфере здравоохранения" (далее - уполномоченное учреждение, КУ ОО "Центр закупок в сфере здравоохранения") при осуществлении закупки в форме электронного аукциона на поставку сухой молочной адаптивной смеси для питания детей в возрасте до одного года на 2018 год для нужд Министерства здравоохранения Омской области (извещение N 0852500000118000072) (далее - электронный аукцион),
в присутствии представителей:
заявителя: "_____.." (доверенность N 1 от 09.01.2018), "_____.." (без доверенности);
уполномоченного учреждения: "_____.." - директора, "_____.." (доверенность N 2 от 11.01.2018), "_____.." (доверенность N 38 от 03.04.2018);
заказчика: "_____.." (доверенность N 6 от 03.04.2018),
УСТАНОВИЛА:
1. В Омское УФАС России до окончания срока подачи заявок на участие в электронном аукционе поступила (вх. N 2682 от 28.03.2018) жалоба заявителя на положения документации об аукционе, нарушающие требования Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон о контрактной системе).
2. На запрос Омского УФАС России (исх. N 03-2656э от 29.03.2017) уполномоченным учреждением были представлены материалы электронного аукциона, из которых следует, что 12.02.2018 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (далее - официальный сайт ЕИС) были размещены извещение и документация об электронном аукционе с начальной (максимальной) ценой контракта 19800000 руб.
22.02.2018 и 12.03.2018 уполномоченным учреждением были внесены изменения в извещение и документацию об электронном аукционе.
Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 30.03.2018 на участие в электронном аукционе подано 2 заявки, обоим участникам отказано в допуске к участию в электронном аукционе. Электронный аукцион признан несостоявшимся.
3. В результате рассмотрения жалобы заявителя, представленных материалов, пояснений представителей сторон, осуществления в соответствии с частью 15 статьи 99 Федерального закона о контрактной системе внеплановой проверки Комиссия, установила следующее:
3.1. В жалобе заявителя указано: "требования к упаковке (в части укупорочного средства) указанные заказчиком в техническом задании являются избыточными (иными, отличными от требований установленных в соответствии с законодательством РФ о техническом регулировании). И противоречат нормам указанным в п.2 ч.1 ст.33 44 ФЗ".
Комиссия отмечает, что в соответствии с частью 1 статьи 2 Федерального закона о контрактной системе законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок) основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 настоящего Федерального закона. Нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие указанные отношения, должны соответствовать настоящему Федеральному закону.
Частью 2 статьи 8 Федерального закона о контрактной системе определено, что конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.
В силу пункта 1 части 1 статьи 64 Федерального закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать, в частности наименование и описание объекта закупки, условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.
В силу пункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона о контрактной системе в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;
Пунктом 2 части 1 статьи 33 Федерального закона о контрактной системе определено, что использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.
Комиссия отмечает, что из приведенных выше норм следует, что действующее законодательство о контрактной системе в сфере закупок допускает самостоятельное формирование заказчиком объекта закупки, исходя из целей осуществления закупки и его потребностей. В частности при описании объекта закупки заказчик вправе указывать функциональные, технические и качественные характеристики товара, которые являются определяющими для него, но при этом не ограничивающими количество потенциальных участников закупок. Кроме того, заказчик не лишен возможности более точно и четко указывать требования к закупаемому товару, как, например, в рассматриваемом случае к его упаковке.
Однако следует отметить, что при составлении описания объекта закупки заказчик должен использовать показатели, требования, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик товара, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации.
При этом в случае если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.
Требования к товару были установлены уполномоченным учреждением, заказчиком в приложении N 1 "Заказ на поставку сухой молочной адаптированной смеси для питания детей в возрасте до одного года, имеющих медицинские показания" к документации об электронном аукционе (далее - Заказ на поставку товара).
Комиссия отмечает, что обращение на территории Российской Федерации сухих адаптированных молочных смесей регламентируется Техническим регламентом Таможенного союза "О безопасности молока и молочной продукции" (ТР ТС 033/2013) от 09.10.2013 г. (далее - Технический регламент 033/2013).
В пункте 4 Технического регламента 033/2013 указано: "Настоящий регламент устанавливает обязательные для применения и исполнения на таможенной территории Таможенного союза требования к маркировке и упаковке молока и молочной продукции, дополняющие требования Технического регламента Таможенного союза "Пищевая продукция в части ее маркировки" (ТР ТС 022/2011), утвержденного Решением Комиссии Таможенного союза от 9 декабря 2011 г. N 881 (далее - Технический регламент Таможенного союза "Пищевая продукция в части ее маркировки" (ТР ТС 022/2011)), и Технического регламента Таможенного союза "О безопасности упаковки" (ТР ТС 005/2011), утвержденного Решением Комиссии Таможенного союза от 16 августа 2011 г. N 769 (далее - Технический регламент Таможенного союза "О безопасности упаковки" (ТР ТС 005/2011)), и не противоречащие им".
Пунктом 61 Технического регламента 033/2013 определено, что молочная продукция, предназначенная для реализации, должна быть расфасована в упаковку, соответствующую требованиям технического регламента Таможенного союза "О безопасности упаковки" (ТР ТС 005/2011) и обеспечивающую безопасность и сохранение потребительских свойств молока и молочной продукции требованиям настоящего технического регламента в течение срока их годности.
Комиссия отмечает, что Технический регламент Таможенного союза "О безопасности упаковки" (ТР ТС 005/2011) (далее - Технический регламент 005/2011) содержит указание на следующие понятия используемые в указанном регламенте:
упаковка - изделие, которое используется для размещения, защиты, транспортирования, загрузки и разгрузки, доставки и хранения сырья и готовой продукции.
укупорочное средство - изделие, предназначенное для укупоривания упаковки и сохранения ее содержимого.
В соответствии с пунктом 2 ГОСТ 16299-78 "Упаковывание. Термины и определения" упаковывание - подготовка продукции к транспортированию, хранению, реализации и потреблению с применением упаковки.
В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" (долее - Федеральный закон о качестве и безопасности пищевых продуктов) оборот пищевых продуктов, материалов и изделий это купля-продажа (в том числе экспорт и импорт) и иные способы передачи пищевых продуктов, материалов и изделий (далее - реализация), их хранение и перевозка.
В соответствии с частью 1 статьи 18 Федерального закона о качестве и безопасности пищевых продуктов пищевые продукты должны быть расфасованы и упакованы такими способами, которые позволяют обеспечить сохранение качества и безопасность при их хранении, перевозках и реализации.
При этом в разделе "Требования к упаковке товара" Приложения N 1 к документации об аукционе были предъявлены, в том числе требования: "Сохранность содержимого упаковки после ее вскрытия должна быть обеспечена наличием в первичной упаковке укупорочного средства".
Комиссия отмечает, что из буквального прочтения указанной формулировки следует, что укупорочное средство должно содержаться непосредственно в первичной упаковке, т.е. внутри первичной упаковки.
Согласно пункта 2.2 ГОСТ 32180-2013 "Средства укупорочные. Термины и определения" существуют следующие виду укупорочных средств:
колпачок: Укупорочное средство, надеваемое или навинчиваемое на венчик горловины тары.
крышка: Укупорочное средство, закрепляемое по всему наружному периметру верха тары.
пробка: Укупорочное средство, вставляемое внутрь горловины тары.
кронен-пробка: Укупорочное средство в виде металлического колпачка корончатой формы с уплотнительной прокладкой, закрепляемое по всему наружному периметру венчика горловины бутылки.
проволочный предохранитель: Укупорочное металлическое средство, применяемое для укупоривания бутылок с пищевыми жидкостями, имеющими избыточное давление, закрепляемое на венчике горловины бутылки после укупоривания ее пробкой.
крышка-высечка: Укупорочное средство из алюминиевой фольги с термолаковым покрытием (или с нанесенным клеевым слоем), закрепляемое по верху тары.
пробка-крышка: Укупорочное средство, состоящие из двух частей - верхней крышки и внутренней пробки.
скоба: Изогнутый металлический зажим (U-образный или плоский), служащий для крепления (фиксации) укупорочных средств на венчике горловины бутылки или банки.
Комиссия отмечает, что ни один из приведенных в ГОСТ 32180-2013 "Средства укупорочные. Термины и определения" видов укупорочных средств не может содержаться в первичной упаковке. Кроме того, ни Технический регламент 005/2011, ни Технический регламент 005/2011 не указывают на то, что укупорочное средство должно содержаться в первичной упаковке.
Из указанного следует, как само понятие "укупорочное средство", так и виды укупорочных средств относятся только к первичной (невскрытой) упаковке.
При таких обстоятельствах комиссия считает довод жалобы о том, что "требования к упаковке (в части укупорочного средства) указанные заказчиком в техническом задании являются избыточными" обоснованным.
Кроме того, в рамках приведенного выше довода заявителем указано: "Заказчиком указано требование в заказе на Поставку (Приложение N 1) "Поставляемый товар должен соответствовать требованиям Технического регламента Таможенного союза "О безопасности молока и молочной продукции" (ТР ТС 033/2013) от 09.10.2013 года, иметь свидетельство о государственной регистрации, выданное Федеральной службой по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека, с учетом требований, действующих на единой таможенной территории, границы которой установлены ТК ТС, являющимся Приложением к Договору о Таможенном кодексе Таможенного союза, принятому Решением Межгосударственного Совета Евразийского экономического сообщества (высшего органа таможенного союза) на уровне глав государств от 27.11.2009 г. N 17"
Согласно п. 3 ст. 27 Решения Комиссии Таможенного союза от 09.12.2011 N 880 "О принятии технического регламента Таможенного союза "О безопасности пищевой продукции" государственную регистрацию пищевой продукции нового вида проводит уполномоченный государством - членом Таможенного союза орган.
В формулировке Заказчик вводит в заблуждение, сначала указав, что ему нужно СГР, выданный Федеральной службой РФ по надзору, а дальше указывает, с учетом требований, действующих на единой таможенной территории.
Из указанного требования не удается однозначно определить продукты с регистрационными документами какой страны (в рамках стран участниц таможенного союза) будут допущены к участию в аукционе, учитывая что не только Роспортебнадзор Российской Федерации вправе выдавать такой документ на территории Таможенного союза".
Комиссией определено, что в пункте 1 Заказа на поставку товара указано следующее: "Поставляемый товар должен соответствовать требованиям Технического регламента Таможенного союза "О безопасности молока и молочной продукции" (ТР ТС 033/2013) от 09.10.2013 года, иметь свидетельство о государственной регистрации, выданное Федеральной службой по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека, с учетом требований, действующих на единой таможенной территории, границы которой установлены ТК ТС, являющимся Приложением к Договору о Таможенном кодексе Таможенного союза, принятому Решением Межгосударственного Совета Евразийского экономического сообщества (высшего органа таможенного союза) на уровне глав государств от 27.11.2009 г. N17.".
Из указанной формулировки следует, что предлагаемый товар должен иметь свидетельство о государственной регистрации, выданное именно Федеральной службой по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека, при том, что в иных странах подобные документы выдаются иными органами. При этом остается не решенным вопрос о том, будут ли допущены продукты с регистрационными документами иных стран - участниц Евразийского экономического союза.
Более того, следует отметить, что с Таможенный кодекс Таможенного союза утратил силу в связи с вступлением в силу с 01.01.2018 Таможенного кодекса Евразийского экономического союза.
Учитывая изложенное, Комиссия считает указанный выше довод жалобы обоснованным.
Помимо прочего в жалобе заявителем указано, что "Заказчик в приложение N 1 к документации об электронном аукционе "Заказ на поставку сухой молочной адаптированной смеси для питания детей в возрасте до одного года, имеющих медицинские показания" установил следующие требования к упаковке товара - "Упаковка должна обеспечивать сохранность товара при его транспортировке и хранении. Информация, нанесенная на потребительскую упаковку, должна позволять идентифицировать продукт как адаптированную молочную сухую смесь для детей с рождения до двенадцати месяцев. Сохранность содержимого упаковки после ее вскрытия должна быть обеспечена наличием в первичной упаковке укупорочного средства."
У Заказчика отсутствует потребность в закупке товара, сохранность содержимого упаковки которого после ее вскрытия должна быть обеспечена наличием в первичной упаковке укупорочного средства".
В рамках предыдущего довода жалобы Комиссия соглашается с тем, что требование заказчика о наличии именно в первичной упаковке укупорочного средства является избыточным, однако учитывая пояснения представителей уполномоченного учреждения, заказчика данное требование было обусловлено необходимостью обеспечения сохранности продукта после вскрытия упаковки.
По мнению Комиссии, сохранность продукта может быть обеспечена, например, полиэтиленовой застежки Zip-Lock, ложкой зажимом и т.д.
На основании изложенного, Комиссия приходит к выводу о том, что потребность заказчика в наличии в упаковке средств обеспечивающих неоднократное открывание и плотное закрывание упаковки не определена ни одним нормативным актом, однако продиктована особенностью условий потребления и хранения сухой молочной смеси.
Учитывая изложенное Комиссия отмечает, что действующее законодательство о контрактной системе в сфере закупок допускает самостоятельное формирование заказчиком объекта закупки, исходя из целей осуществления закупки и его потребностей, в связи с чем считает указанный довод жалобы необоснованным.
3.2. В жалобе заявителя указано: "Заказчик в своем разъяснении N7 (от 22.03.2018 17:29) не дал ответа на поставленный вопрос по существу (запрос и ответ приложен к жалобе отдельным файлом). Сославшись на свое право не давать разъяснения касаемо аукционной документации в соответствии с частью 7 статьи 50 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".
Обращаем Ваше внимание, что заказчиком проводится электронный аукцион, соответственно требования к подаче запроса разъяснений и ответа на него регламентируются ст. 65 Закона о контрактной системе.
Статья 50 Закона о контрактной системе устанавливает требования к подаче и ответу на запрос разъяснений при проведении открытого конкурса".
В соответствии с пунктом 11 части 1 статьи 64 Федерального закона о контрактной системе документация об электронном аукционе должна содержать порядок, даты начала и окончания срока предоставления участникам аукциона разъяснений положений документации об аукционе.
Согласно части 4 статья 65 Федерального закона о контрактной системе в течение двух дней с даты поступления от оператора электронной площадки указанного в части 3 статьи 65 Федерального закона о контрактной системе запроса заказчик размещает в единой информационной системе разъяснения положений документации об электронном аукционе с указанием предмета запроса, но без указания участника такого аукциона, от которого поступил указанный запрос, при условии, что указанный запрос поступил заказчику не позднее чем за три дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе.
Изучив ответ на запрос о даче разъяснений положений документации N 7 от 22.03.2017, Комиссия приходит к выводу о том, что уполномоченным учреждением дан ответ на поставленные в запросе вопросы.
При этом ошибочная ссылка уполномоченного учреждения на часть 7 статьи 50 Федерального закона о контрактной системе, не могло повлиять на права участника закупки, поскольку аналогичная норма закреплена в части 3 статьи 65 Федерального закона о контрактной системе.
На основании изложенного, Комиссия считает указанный довод жалобы необоснованным.
3.3. В жалобе заявителем указано: "Узость рынка и анализ контрактов заключенных на поставку детских молочных смесей для питания детей в возрасте с рождения до 12 месяцев жизни позволяют предположить, что в случае отсутствия требования п
