Решение Федеральной антимонопольной службы от 13 февраля 2018 г. N 1-14-23/00-08-17

Резолютивная часть решения оглашена "13" февраля 2018 г.

В полном объеме решение изготовлено "20" апреля 2018 г.

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в составе: <.................................>

рассмотрев дело N 1-14-23/00-08-17 по признакам нарушения ООО "Йодные технологии и маркетинг" и ООО "ПродуктСервис" пункта 1 и 2 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон "О защите конкуренции"), в присутствии на заседании представителей ООО "Йодные технологии и маркетинг":

<.................................> (доверенность от 20.11.2017) и <.................................>(доверенность от 04.12.2017), представителя ООО "ПродуктСервис"<.................................>(доверенность от 15.06.2017), представителя ООО "Курортмедсервис" <.................................> (доверенность от 21.12.2016),

УСТАНОВИЛА:

В Федеральную антимонопольную службу поступило заявление ООО "Курортмедсервис" (далее также - Заявитель) о нарушении антимонопольного законодательства со стороны ООО "Йодные технологии и маркетинг" (далее также - ООО "ЙТМК") и ООО "ПродуктСервис" (далее - Общество)(далее также совместно - Ответчики), выразившегося во введении в гражданский оборот биологически активных добавок (далее - БАД) "Морфей", "Баю-Бай" в упаковках, сходных до степени смешения с упаковками БАД, вводимых в гражданский оборот ООО "Курортмедсервис".

Ранее, ФАС России было рассмотрено дело N 1-14-61/00-08-15 о нарушении антимонопольного законодательства со стороны ООО "ПродуктСервис", выразившемся во введении в гражданский оборот на территории Российской Федерации Обществом БАД "Морфей", "Баю-Бай", "Серебряный" в упаковках, дизайн которых аналогичен дизайну БАД "Морфей", "Баю-Бай", "Серебряный", выпускаемых ООО "Курортмедсервис".

Законность и обоснованность указанного решения была подтверждена вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 19.10.2016 по делу N А40-106368/2016.

ФАС России решением N 08/8104/16 от 11.02.2016 по делу N 1-14-61/00-08-15 было установлено, что Заявитель является российским производителем БАД на основе ряда запатентованных технологий, в том числе патента N2337951 на изобретение "Способ получения растительного экстракта", патентообладатель <.................................>, приоритет от 15.11.2006 года, зарегистрирован 10.11.2008 года.

Заявитель учрежден 12.04.2012 и осуществляет на основании сублицензионного договора с ООО "Мерцана Сервис" от 23.11.2012 N РД0113691 производство и введение в гражданский оборот продуктовой серии БАД "Живые витамины", включая БАДы "Морфей" и "Баю-Бай", что подтверждается свидетельствами о государственной регистрации БАДов, удостоверением качества продукта, документами о соответствии, договорами купли-продажи БАД и товарными накладными, поставщиком (производителем) в которых указан заявитель.

Производство указанных товаров ранее осуществлялось единственным участником заявителя - ООО "Мерцана Сервис" на основании лицензионного договора от 15 января 2009 г., зарегистрированного в Роспатенте 17 марта 2009 года за N РД0048047.

На основании сублицензионного договора N РД0113691 ООО "Курортмедсервис" было предоставлено право производить и предлагать к продаже продукты, зарегистрированные в качестве биологически активных добавок к пище, по техническим условиям (ТУ), разработанным на основе изобретения, в частности: "Морфей" по ТУ 9197-005-45370421-07, "Баю-бай" по ТУ 9197-042-45370421-08.

В то же время решением ФАС России было установлено, что ООО "МонтажСервис" (после смены наименования ООО "ПродуктСервис") также осуществляет введение в гражданский оборот продуктов, зарегистрированных в качестве биологически активных добавок к пище, в частности: "Морфей", "Баю-бай", что подтверждено образцами продукции и копиями товарных чеков.

ООО "ПродуктСервис", а также ООО "Йодные технологии и маркетинг", получены свидетельства о государственной регистрации БАДов с указанными наименованиями, а 02.09.2013 заключен агентский договор о производстве БАДов "Морфей", "Баю-Бай", при этом из договора следует, что производство организовано на производственных мощностях ООО "Йодные технологии и маркетинг" (агента) по ТУ, которые принадлежат ООО "ПродуктСервис".

На основании договора от 16.09.2013 N1-09/2013 ООО "ПродуктСервис" закупает у ООО "Йодные технологии и маркетинг" произведенные для него БАД, отгрузки по договору производятся с 30.10.2013. Указанные БАДы вводятся ООО "ПродуктСервис" в гражданский оборот, что подтверждается договорами и товарными накладными.

В октябре 2013 г. ООО "Йодные технологии и маркетинг", согласно паспортам качества на выпущенную продукцию, произвел для ООО "ПродуктСервис" по 50 тыс. каждого наименования БАД "Морфей", "Баю-Бай". ООО "ПродуктСервис" совместно с ООО "Йодные технологии и маркетинг" начиная с октября 2013 г. стали вводить указанные БАДы в гражданский оборот. Так, между ООО "ПродуктСервис" и ООО "Квант МКБ" заключен договор N2-12/2013 от 02.12.13, по которому осуществлены отгрузки, что подтверждается накладными и счетами-фактурами. Также отгрузки покупателям осуществляет ООО "Йодные технологии и маркетинг".

В аптеках города Москвы предлагаются к приобретению БАДы "Баю-Бай" и "Морфей" производства ООО "ПродуктСервис" и ООО "Йодные технологии и маркетинг", что подтверждается чеками и образцами продукции.

Следовательно, ООО "ПродуктСервис" и ООО "Йодные технологии и маркетинг" осуществляют предпринимательскую деятельность по введению в гражданский оборот той же продукции, что и Заявитель, - биологически активных добавок к пище под наименованиями: "Морфей", "Баю-бай".

Таким образом, Заявитель, ООО "ПродуктСервис" и ООО "Йодные технологии и маркетинг" осуществляют на территории Российской Федерации аналогичные виды предпринимательской деятельности, то есть являются хозяйствующими субъектами - конкурентами на товарном рынке биологически активных добавок к пище.

Кроме того, Комиссией ФАС России по рассмотрению дела N 1-14-61/00-08-15 было установлено, что используемый ООО "ПродуктСервис" дизайн упаковки БАДов не позволяет отличить продукцию Общества от продукции Заявителя, что вводит потребителя в заблуждение относительно производителя товара.

Таким образом, Комиссия ФАС России пришла к выводу, что действия ООО "ПродуктСервис" по введению в гражданский оборот на территории Российской Федерации БАД "Морфей", "Баю-Бай" с использованием (копированием) дизайнерских решений, применяемых ООО "Курортмедсервис" при оформлении БАД с аналогичными наименованиями, приводят к смешению продукции разных производителей, что вводит потребителей в заблуждение в отношении производителя указанных БАД.

В отношении ООО "ЙТМК" рассмотрение дела N 1-14-61/00-08-15 было прекращено в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства в действиях ООО "Йодные технологии и маркетинг", поскольку ООО "ЙТМК" осуществляло производство по заказу ООО "ПродуктСервис".

Однако в соответствии с решением Арбитражного суда города Москвы и постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-219387/16 ООО "ЙТМК" и ООО "ПродуктСервис" осуществляют совместную деятельность по производству и реализации контрафактной продукции. При этом судами было установлено, что агентский договор от 02.09.2013 N 1/13 является по своей сути договором на контрактное производство.

В связи с вышеизложенным, определением Комиссии ФАС России от 14.11.2017 N 08/79107/17 ООО "ПродуктСервис" было привлечено в качестве соответчика по делу N 1-14-23/00-08-17 о нарушении антимонопольного законодательства.

ООО "Курортмедсервис" в своем заявлении указывает, что ООО "Йодные технологии и маркетинг" и ООО "ПродуктСервис" выпустили 6 партий контрафактной продукции с использованием товарных знаков и дизайнерских решений, принадлежащих Заявителю.

Таким образом, действия Ответчиков, связанные с использованием изображений, сходных с изобразительными товарными знаками, принадлежащими Заявителю, а также действия, связанные с использованием элементов оформления продукции ООО "Курортмедсервис", нарушают запрет, установленный статьей 14.6 Закона "О защите конкуренции".

Общество и ООО "ЙТМК" указывают, что ООО "Курортмедсервис" не производит и не осуществляет введение в гражданский оборот продукции на рынке БАД, ссылаясь в том числе на то обстоятельство, что предложение продукции к реализации осуществляется через Интернет-сайт ООО "Мерцана Сервис" http://www.mercana.ru/, а у Заявителя свой Интернет-сайт отсутствует.

Введение в гражданский оборот БАД для нормализации сна под обозначениями "Баю-Бай" и "Морфей" осуществляет ООО "Мерцана Сервис", о чем свидетельствуют договоры поставки с ООО "АММА", ООО "ТД ФораФарм", ЗАО НПК "Катрен" и другими юридическими лицами.

Таким образом, Заявитель, Общество и ООО "ЙТМК" не могут являться хозяйствующими субъектами-конкурентами, а, следовательно, в действиях ООО "ПродуктСервис" и ООО "Йодные технологии и маркетинг" отсутствует нарушение антимонопольного законодательства.

Кроме того, в письменных пояснениях ООО "ЙТМК" указано, что ООО "Йодные технологии и маркетинг" не осуществляет каких-либо действий, связанных с введением в гражданский оборот БАД для нормализации сна. Указанное обстоятельство подтверждается решением ФАС России N 08/8104/16 от 11.02.2017 по делу N 1-14-61/00-08-15, в соответствии с которым рассмотрение дела в отношении ООО "Йодные технологии и маркетинг" было прекращено.

Комиссия ФАС России по рассмотрению дела N 1-14-23/00-08-17 о нарушении антимонопольного законодательства, рассмотрев все имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителей лиц, участвующих в рассмотрении дела, установила следующие обстоятельства.

Как установлено решением ФАС России по делу N 1-14-61/00-08-15, Заявитель учрежден 12.04.2012 и осуществляет на основании сублицензионного договора на использование исключительных прав на изобретение N 2337951 (способ получения растительного экстракта) с ООО "Мерцана Сервис" от 23.11.2012 N РД0113691 производство и введение в гражданский оборот продуктовой серии БАД "Живые витамины", включая БАД "Морфей" и "Баю-Бай".

Производство указанных товаров ранее осуществлялось единственным участником заявителя - ООО "Мерцана Сервис".

Исходя из представленных Заявителем выписок из Единого государственного реестра юридических лиц, на момент возбуждения дела учредителями ООО "Курортмедсервис" являлись ООО "Мерцана Сервис" (20% уставного капитала) и <.................................> (80% уставного капитала). <.................................> является отцом <.................................>в соответствии со свидетельством о рождении от 20 сентября 1968 года, которая является женой <.................................> в соответствии со свидетельством о заключении брака, выданным 26 ноября 1982 года.

<.................................> является учредителем ООО "Мерцана Сервис" с долей 50% уставного капитала.

Таким образом, <.................................>, обладая 50% уставного капитала ООО "Мерцана Сервис", образует группу лиц с ООО "Курортмедсервис" по смыслу части 1 статьи 9 Закона "О защите конкуренции". При этом <.................................> является правообладателем патента на изобретение N 2337951 (способ получения растительного экстракта).

Заявителем в материалы дела были также представлены фотографии продукции, товарно-кассовые чеки и паспорта качества, согласно которым производителем продукции под обозначениями "Баю-Бай" и "Морфей" является ООО "Курортмедсервис".

Кроме того, согласно представленным свидетельствам о государственной регистрации БАД для нормализации сна под обозначениями "Баю-Бай" и "Морфей" производителем указанной продукции является ООО "Курортмедсервис", а получателем свидетельств - ООО "Мерцана Сервис".

Согласно пункту 10 "Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере", утвержденного Презиумом Верховного суда 16.03.2016 года, перечень способов введения в гражданский оборот товаров с использованием результатов интеллектуальной деятельности не является исчерпывающим.

Таким образом, Комиссия ФАС России делает вывод об осуществлении ООО "Курортмедсервис" и ООО "Мерцана Сервис" совместной деятельности по производству и реализации БАД для нормализации сна под обозначениями "Баю-Бай" и "Морфей". При этом отсутствие у Заявителя своего Интернет-сайта не означает неосуществление им производства и введения в гражданский оборот соответствующих БАД, что подтверждается иными доказательствами, имеющимися в материалах дела.

Как ранее установлено решением ФАС России по делу N 1-14-61/00-08-15, ООО "Курортмедсервис" был получен ряд разрешений на производство по запатентованной технологии биологически активных добавок, сертификаты соответствия, аттестат аккредитации, а также приобретены у компании "Норд Проджект Лтд." (акционеры <.................................>50% и <.................................> 50%) по договору отчуждения, зарегистрированному в Роспатенте 15.01.2013 за NРД0116847, товарные знаки:

- N182117 "Морфей-Morpheus", дата регистрации 30.11.1999 в отношении отдельных товаров и услуг 05, 32, 42 классов МКТУ,

- N183422 "Баю-Бай", дата регистрации 14.01.2000 в отношении отдельных товаров 05, 31, 32 классов МКТУ,

- N338019 "Баю-Бай", дата регистрации 23.11.2007 в отношении отдельных товаров 30 класса МКТУ, а также ряд иных товарных знаков в соответствии с заявлением.

- N183422 "Баю-Бай", дата регистрации 25.04.2000 в отношении отдельных товаров 05, 31, 32 классов МКТУ,

При этом Роспатентом 19 марта 2013 года был зарегистрирован договор NРД0120872 об отчуждении ООО "ПродуктСервис" приобретенных у ООО "Курортмедсервис" 15 января 2013 года товарных знаков N182117 "Морфей-Morpheus", N183422 и N338019 "Баю-Бай", N264357 "Живые Витамины".

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-49613/2013 от 18.07.2016 указанный договор был признан ничтожным.

Вместе с тем, Заявитель в период с 2013 по 2016 годы продолжал вводить в оборот БАД для нормализации сна под указанными обозначениями, о чем свидетельствуют имеющиеся в материалах дела товарно-кассовые чеки, товарные накладные, образцы продукции.

Кроме того, Комиссией ФАС России по делу N 1-14-61/00-08-15 было установлено, что на момент подачи Обществом договора уступки товарных знаков на регистрацию в Роспатент продукция Заявителя присутствовала в федеральных аптечных сетях, о чем свидетельствуют предупредительные письма Общества о нарушении приобретенных им исключительных прав торговым сетям - партнерам Заявителя - с требованием о прекращении закупки и реализации товаров Заявителя, маркируемых обозначениями "Морфей", "Баю-Бай" и "Серебряный".

ООО "Мерцана Сервис" и ООО "Курортмедсервис" продолжают осуществлять введение в гражданский оборот продукции под обозначениями "Морфей" и "Баю-Бай", что подтверждается договорами поставки с ООО "АММА", ООО "ТД ФораФарм", ЗАО НПК "Катрен" и другими юридическими лицами, товарно-транспортными накладными, товарно-кассовыми чеками, паспортами качества и фотографиями продукции.

Кроме того, в материалы дела был представлен протокол нотариального осмотра Интернет-сайтов http://www.mercana.ru/ и http://www.mercana-pharm.com/ от 27.01.2018. Исходя из анализа указанного доказательства, Комиссия ФАС России делает вывод, что на указанных сайтах ООО "Мерцана Сервис" осуществляет предложение к продаже БАД для нормализации сна под обозначениями "Баю-Бай" и "Морфей".

Более того, представителем ООО "ЙТМК" в письменных пояснениях от 26.01.2018 было указано, что дизайн БАД для нормализации сна под обозначениями "Баю-Бай" и "Морфей" используется ООО "Мерцана Сервис" более 10 лет.

Таким образом, Комиссия ФАС России делает вывод, что продукция производства Заявителя и ООО "Мерцана Сервис" является известной и узнаваемой в глазах потребителя, о чем несомненно и очевидно были осведомлены Ответчики.

Как установлено Комиссией ФАС России, Заявитель является правообладателем изобразительных товарных знаков в соответствии со свидетельствами N 562223 (дата приоритета 25.09.2014; дата регистрации 19.01.2016) и N 559404 (дата приоритета 25.09.2014; дата регистрации 09.12.2015), зарегистрированных в отношении товаров 05 и 30 классов МКТУ, а именно биологически активные добавки к пище.

Кроме того, Заявитель использует товарные знаки по свидетельствам NN 526293 и N 527696 на основании договора исключительной лицензии от 11.02.2015 N РД0166954, заключенного с правообладателем - Форианелли Трэйдинг Лимитед (Кипр).

Заявитель указывает, что ООО "ЙТМК" осуществляет введение в гражданский оборот БАД для нормализации сна с использованием результатов интеллектуальной деятельности ООО "Курортмедсервис", что подтверждается товарно-кассовыми чеками, паспортами качества NN 92, 104, 513, 542, 51, 42 и свидетельствами о государственной регистрации БАД.

В подтверждение указанных обстоятельств Заявителем представлены фотографии, из которых следует, что находящиеся в гражданском обороте товары - БАД "Морфей", "Баю-бай", производимые соответственно ООО "Курортмедсервис" и ООО "Йодные технологии и маркетинг", выпускаются в упаковках с идентичным дизайном и цветовым решением, что очевидно при обозрении представленных упаковок.

В соответствии с паспортами качества ООО "ЙТМК" и Общество ввели в гражданский оброт 6 партий продукции с использованием товарных знаков и дизайнерских решений, принадлежащих Заявителю.

Продукция первой (дата выпуска 19.02.2015) и второй партии (дата выпуска 25.02.2015) с наименованием "Баю-Бай. Капли Колыбельные" и "Морфей. Капли Трудный День" соответственно была введена в гражданский оборот с использованием композиционного построения, в том числе с использованием сходных словесных и изобразительных элементов, с использованием идентичного цветового и графического решения отдельных словесных и изобразительных элементов.

Продукция третьей (дата выпуска 19.06.2016) и четвертой партии (дата выпуска 29.06.2016) была введена в оборот с использованием обозначений, сходных до степени смешения с изобразительными товарными знаками, принадлежащими Заявителю.

Продукция пятой (дата выпуска 03.03.2017) и шестой партии (дата выпуска 09.03.2017) была введена в гражданский оборот с использованием элементов дизайна упаковок продукции "Баю-Бай" и "Морфей", а именно с использованием арочных элементов, выполненных в схожей цветовой гамме с продукцией Заявителя.

Как показывает сравнительный анализ, единственным отличием упаковок БАДов производства ООО "Курортмедсервис" от упаковок первой и второй партии продукции ООО "Йодные технологии и маркетинг" и ООО "ПродуктСервис" является размещение в нижней части незначительной по размеру темно-синей полосы с надписью "Трудный день" или "Колыбельные" вместо надписи "Живые витамины", выполненной белым цветом. На упаковках третьей и четвертой партии продукции ООО "ЙТМК" и Общества происходит замена словесных товарных знаков "Баю-Бай" и "Морфей" на "Колыбельные" и "Трудный день", однако продолжают использоваться изобразительные товарные знаки, принадлежащие ООО "Курортмедсервис", а также имитироваться элементы дизайна продукции Заявителя.

Изменения, внесенные ООО "Йодные технологии и маркетинг" и Обществом в дизайн упаковки третьей и четвертой партии, не являются столь существенными, чтобы сделать вывод об отсутствии смешения между упаковками БАД Заявителя и Ответчиков. Первые две партии упаковок БАД производства Ответчиков отличались незначительными изменениями в нижней части упаковки, которые не имели превалирующего значения относительно общего дизайна, композиционного построения и цветового решения. На упаковках БАД ООО "ЙТМК" третьей и четвертой партии были заменены словесные товарные знаки, но доминирующие изобразительные товарные знаки (свидетельства N 562223 и N 559404 с датой приоритета 25.09.2014) и элементы дизайна остались прежними.

Анализ оформления продукции пятой и шестой партии показывает, что в их оформлении были использованы элементы дизайна продукции Заявителя.

Кроме того, Заявитель указывает на введение в гражданский оборот БАД под обозначениями "Колыбельные" и "Трудный день" в упаковках саше, что подтверждается распечатками страниц Интернет-сайта http://fbr.info.

В то же время, ООО "ЙТМК" в своих письменных пояснениях сообщило, что на 23-й Международной специализированной выставке "Аптека", проходившей 5-8 декабря 2016 года, были представлены лишь макеты продукции, а не конечный продукт, что подтверждается фотографиями указанных макетов упаковок.

Заявителем в материалы дела был представлены прайс-листы ООО "ЙТМК" от 01.12.2016 и от 01.04.2017, а также нотариальный протокол осмотра Интернет-сайта http://fbr.info от 27.07.2016.

Комиссией ФАС России было установлено, что согласно прайс-листам ООО "ЙТМК", размещенным на Интернет-сайте http://fbr.info, именно ООО "Йодные технологии и маркетинг" предлагает к продаже БАД для нормализации сна под обозначениями "Баю-Бай" и "Морфей".

В связи с вышеизложенным, определением Комиссии ФАС России от 02.05.2017 N 08/29559/17 ООО "Компания ФармАналитик" было привлечено в качестве лица, располагающего сведениями о рассматриваемых Комиссией обстоятельствах, к рассмотрению дела N 1-14-23/00-08-17 о нарушении антимонопольного законодательства.

На заседании Комиссии ФАС России, при даче пояснений генеральный директор ООО "Компания ФармАналитик" (далее - ФармАналитик) <.................................>сообщил, что ФармАналитик осуществляет публикацию прайс-листов, которые получает от ООО "ЙТМК".

Указанное обстоятельство подтверждается имеющимися в материалах дела копиями электронных писем и прайс-листами компании ООО "ЙТМК".

Кроме того, Заявителем был представлен нотариальный протокол осмотра Интернет-сайта www.apteka-ot-sklada.ru от 14.06.2017.

Комиссией ФАС России было установлено, что на Интернет-сайте www.apteka-ot-sklada.ru предлагаются к продаже БАД под обозначениями "Трудный день" и "Колыбельные" с использованием изобразительных товарных знаков, принадлежащих Заявителю. При этом производителем указанного товара значится ООО "Йодные технологии и маркетинг".

Исходя из изложенного, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что производителем спорной продукции является ООО "Йодные технологии и маркетинг".

Заявитель также указывает на наличие аффилированности между ООО "Йодные технологии и маркетинг" и ООО "ПродуктСервис", поскольку на момент возбуждения дела N 1-14-23/00-08-17 по признакам нарушения антимонопольного законодательства <.................................> являлась соучредителем Общества с долей в размере 49,9% от уставного капитала ООО "ПродуктСервис", что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ, находящейся в материалах дела. Представителем ООО "ПродуктСервис" в письменных пояснениях от 18.12.2017 подтверждается тот факт, что <.................................> являлась участником Общества с 28.10.2013, то есть непосредственно во время выпуска 1-6 партий продукции.

На Интернет-сайте http://itimc.ru/ указано, что главным бухгалтером ООО "ЙТМК" является Кабина Надежда Григорьевна, что также подтверждается протоколом осмотра Интернет-сайта http://itimc.ru/ от 17.04.2017, проведенного нотариусом г. Москвы <.................................>.

Исходя из информации, представленной ООО "СпейсВэб" на запрос ФАС России от 08.06.2017 N АК/38865/17, лицом, оплачивающим хостинг Интернет-сайта http://itimc.ru/, является ООО "Йодные технологии и маркетинг".

Таким образом, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что ООО "Йодные технологии и маркетинг" и ООО "ПродуктСервис" являются взаимозависимыми лицами по смыслу части 1 и 2 статьи 105 Налогового кодекса Российской Федерации.

Кроме того, Заявителем в материалы дела представлено решение Арбитражного суда города Москвы и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-219387/16, согласно которым ООО "ЙТМК" и ООО "ПродуктСервис" осуществляют совместную деятельность по производству и реализации контрафактной продукции. При этом судами было установлено, что агентский договор от 02.09.2013 N 1/13 является по своей сути договором на контрактное производство.

Судами было установлено, что по смыслу статей 1005-1011 ГК РФ агент не может совершать по поручению принципала действия в отношении самого себя, в то время как согласно пункту 1.1 агентского договора от 02.09.2013 N 1/13 ООО "Йодные технологии и маркетинг" обязалось произвести для ООО "ПродуктСервис" биологически активные добавки "Морфей" и "БАЮ-БАЙ" на собственных мощностях.

Комиссия ФАС России учитывает то обстоятельство, что постановлением кассационного суда от 02.02.2018 по делу N А40-219387/16 решение Арбитражного суда города Москвы и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-219387/16 были отменены.

Однако, Комиссия ФАС России обращает внимание, что выводы кассационного суда в постановлении от 02.02.2018 не касаются оценки правовой природы агентского договора от 02.09.2013 N 1/13.

При этом, Ответчиками по настоящему делу не приведены доводы, которые могли бы послужить основанием для иных выводов в отношении природы агентского договора.

Таким образом, Комиссия ФАС России полагает правомерными те выводы, которые были сделаны Арбитражным судом города Москвы и Девятым арбитражным апелляционным судом по делу N А40-219387/16.

Исходя из изложенного, Комиссия ФАС России считает установленным, что ООО "Йодные технологии и маркетинг" и ООО "ПродуктСервис" осуществляют совместную деятельность по производству и введению в гражданский оборот БАД для нормализации сна.

В свою очередь, ООО "ЙТМК" указывает, что не осуществляет и никогда не осуществляло деятельность, связанную с введением в гражданский оборот спорной продукции, а также деятельность, связанную с разработкой макетов спорной продукции, таким образом, не является хозяйствующим субъектом - конкурентом ООО "Курортмедсервис". Как указанно ООО "ЙТМК", перечисленные действия производились ООО "ПродуктСервис".

Однако, в соответствии с материалами дела предложение к продаже осуществляется непосредственно ООО "ЙТМК", что подтверждается прайс-листами ООО "ЙТМК" от 01.12.2016 и от 01.04.2017. При этом, у ООО "ПродуктСервис" отсутствует Интернет-сайт, через который Общество могло бы осуществлять предложение к продаже произведенной продукции. Кроме того, в соответствии с письмом Федеральной службы судебных приставов от 16.04.2018 рег. N 58111/18 невозможно установить местонахождение ООО "ПродуктСервис", а также его имущества и денежных средств и иных ценностей.

Указанное обстоятельство подтверждает довод Заявителя, указанный в письменных пояснениях от 26.04.2017, о том, что Общество является только номинальным игроком рынка и не имеет ни склада, ни офиса.

При этом, ООО "ЙТМК" в материалы дела была представлена справка от 15 ноября 2017 года, согласно которой ООО "Йодные технологии и маркетинг" самостоятельно производит и реализует продукцию с использованием товарных знаков в период с 2013 по 2016 годы.

Комиссия ФАС России не может также принять ссылку представителя ООО "ЙТМК" на то, что рассмотрение дела N 1-14-61/00-08-15 в отношении ООО "Йодные технологии и маркетинг" было прекращено в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства как основание для вывода об отсутствии в действиях ООО "ЙТМК" недобросовестной конкуренции.

Предметом рассмотрения дела N 1-14-61/00-08-15 о нарушении антимонопольного законодательства являлись партии продукции 2013 года выпуска, в то же время предметом рассмотрения настоящего дела являются партии 2015-2017 годов выпуска.

При этом, рассмотрение дела N 1-14-61/00-08-15 в отношении ООО "Йодные технологии и маркетинг" было прекращено, поскольку в материалах дела отсутствовали доказательства самостоятельного введения в гражданский оборот спорной продукции. В то же время было установлено, что ООО "ЙТМК" осуществляло производство БАД исключительно по заказу ООО "ПродуктСервис".

Вместе с тем, Комиссией ФАС России по делу N 1-14-61/00-08-15 не давалась оценка степени взаимодействия ООО "ЙТМК" и ООО "ПродуктСервис".

Однако, исходя из имеющихся в материалах дела N 1-14-23/00-08-17 доказательств осуществления ООО "ЙТМК" и ООО "ПродуктСервис" совместного введения в оборот БАД для нормализации сна и взаимозависимости указанных лиц, Комиссия ФАС России не усматривает оснований для прекращения рассмотрения настоящего дела в отношении ООО "ЙТМК".

Таким образом, Комиссия ФАС России считает довод ООО "ЙТМК" об отсутствии конкурентных отношений с ООО "Курортмедсервис" несостоятельным и противоречащим материалам дела N 1-14-23/00-08-17.

ООО "ЙТМК" в качестве доказательства отсутствия в его действиях нарушения антимонопольного законодательства было представлено экспертное заключение Республиканского научно-исследовательского института интеллектуальной собственности N11/17э от 20.11.2017.

Комиссией ФАС России было установлено, что в рамках проведения экспертизы были исследованы следующие вопросы:

- правомочность использования товарных знаков, охраняемых свидетельствами РФ NN 264357, 182117, 183422, 338019 при заключении и исполнении договоров по производству и реализации товарной продукции БАД "Морфей.Капли" и "БАЮ-БАЙ.Капли" в период с 02.09.2013 по 18.07.2016;

наличие в действиях ООО "ЙМТК" в период с 02.09.2013 по 18.07.2016 признаков недобросовестной конкуренции;

возможность привлечения ООО "ЙТМК" к солидарной ответственности с ООО "ПродуктСервис", как прежним правообладателем товарных знаков, в результате признания недействительным договора отчуждения исключительного права на товарные знаки с регистрационным номером N РД 0120872 от 19.03.2013.

По результатам проведения экспертизы по вопросам законности и обоснованности действий ООО "ЙТМК" при производстве и реализации товарной продукции БАД "Морфей.Капли" и "Баю-Бай.Капли" с использованием товарных знаков N264357 (Живые Витамины), 182117 (Морфей), 183422 и 338019 (Баю-Бай) Эксперт пришел к следующим выводам:

1. Поскольку при заключении и совершении сделок с использованием товарных знаков, правообладателем которых в период с 19.03.2013 до 18.07.2016, согласно данным Государственного реестра товарных знаков РФ, было ООО "ПродуктСервис", не было явно выраженных запретов на их совершение, установленных законом, то следует признать, что ООО "Йодные технологии и маркетинг" действовало в этой ситуации разумно, осмотрительно и добросовестно с учетом публичных интересов, подтвержденных данными Государственного реестра товарных знаков.

2. Согласно части 7 статьи 1252 ГК РФ, нарушение исключительного права на средство индивидуализации должно быть признано в установленном порядке недобросовестной конкуренцией, и только в этих случаях защита нарушенного исключительного права может осуществляться как способами, предусмотренными ГК РФ, так и в соответствии с антимонопольным законодательством. При определении наличия в действиях ООО "ЙТМК" в период с 02.09.2013 по 18.07.2016 признаков недобросовестной конкуренции установлено, что Комиссия ФАС России по делу N 1-14-61/00-08-15 о нарушении антимонопольного законодательства (резолютивная часть решения оглашена 26.09.2015, в полном объеме решение изготовлено 05.02.2016), исследовав и оценив материалы дела, пришла к выводу, что в действиях ООО "Йодные технологии и маркетинг" признаки недобросовестной конкуренции отсутствуют, поскольку указанное лицо осуществляло производство перечисленных БАД исключительно по заказу ООО "ПродуктСервис", не осуществляло разработку дизайна упаковок БАД, а введение товара в оборот производилось уже после приобретения данного товара у заказчика - ООО "ПродуктСервис".

3. Положения ГК РФ, законов и иных актов, содержащих нормы гражданского права (статья 3 ГК РФ), подлежат истолкованию в системной взаимосвязи с основными началами гражданского законодательства, закрепленными в статье 1 ГК РФ, где приоритет имеют специальные нормы. При определении возможности привлечения ООО "Йодные технологии и маркетинг" к солидарной ответственности за использование товарных знаков, как следует из материалов, представленных для исследования, с учетом обстоятельств, изложенных в рамках выполнения первой и второй задач при подготовке настоящего заключения, не установлено, что ООО "Йодные технологии и маркетинг", действовавшее по поручению или заданию ООО "ПродуктСервис", чьи права на товарные знаки как правообладателя в этот период были зарегистрированы в Госреестре товарных знаков РФ по договору отчуждения, знало или должно было знать о нарушении исключительного права правообладателя (в силу признания этого договора недействительным через три года после заключения договора). В силу этого, заявленное к нему требование о привлечении к солидарной ответственности не подлежит удовлетворению. При этом, при применении в соответствии с пунктом 6.1 статьи 1252 ГК РФ положения о солидарной ответственности, следует учитывать, что эта норма введена в действие только начиная с 01.10.2014.

Однако, в соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертиза может назначаться для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 31 мая 2001 г. N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" задачей государственной судебно-экспертной деятельности является оказание содействия судам, судьям, органам дознания, лицам, производящим дознание, следователям в установлении обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу, посредством разрешения вопросов, требующих специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла.

Кроме того, в пункте 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 20.12.2006 N 65 "О подготовке дела к судебному разбирательству" указано на недопустимость постановки перед экспертом (экспертами) вопросов правового характера.

Системное толкование указанных норм законодательства и судебной практики указывает на то, что предметом экспертизы и исследования эксперта не могут быть правовые вопросы.

Исходя из анализа экспертного заключения Республиканского научно-исследовательского института интеллектуальной собственности, перед экспертом были поставлены только вопросы правового характера.

Таким образом, Комиссия ФАС России считает представленное ООО "ЙТМК" экспертное заключение бездоказательным, поскольку предметом экспертизы, проведенной Республиканским научно-исследовательским институтом интеллектуальной собственности, являлись правовые вопросы, либо отнесенные к компетенции Комиссии ФАС России, либо не имеющие правового значения для рассмотрения дела по существу.

ООО "ЙТМК" и ООО "ПродуктСервис" в подтверждение добросовестности своих действий также указывают, что:

-публикация информации о регистрации изобразительных товарных знаков по свидетельствам NN 562223 и 559404 произошла позже выпуска партий продукции 2015 года производства ООО "ЙТМК";

-информация о заключенных между "Форианелли Трейдинг Лимитед" и ООО "Курортмедсервис" договорах о предоставлении исключительной лицензии на использование товарных знаков по свидетельствам NN 526293 и 527696 были опубликованы на сайте http://www1.fips.ru/ позже выпуска партий продукции 2015 года под обозначениями "Баю-Бай. Капли Колыбельные" и "Морфей. Капли Трудный День".

В подтверждение добросовестности действий по введению в гражданский оборот 6 партий продукции с использованием товарных знаков и дизайнерских решений, принадлежащих Заявителю, представитель ООО "ЙТМК" ссылается на решение Арбитражного суда города Москвы от 15 июня 2017 года по делу N А40-217931/16-31-2098 в соответствии с которым, на момент заключения агентского договора и выпуска контрафактного товара ООО "Йодные технологии и маркетинг" располагало полученными от ООО "ПродуктСервис" документами, подтверждающими надлежащее оформление прав на товарные знаки. Исключительные права на товарные знаки были зарегистрированы за ООО "ПродуктСервис". Свидетельство о государственной регистрации биологически активной добавки было получено ООО "ПродуктСервис". Продукция в количестве 34 538 шт. была уничтожена в декабре 2014 года в связи с остаточным сроком годности менее 80%. Договор по отчуждению исключительного права на товарные знаки был признан недействительным только 18.07.2016. Таким образом, последовательное поведение ООО "Йодные технологии и маркетинг" свидетельствует о том, что при производстве товара ответчик действовал добросовестно, до заключения агентского договора предпринял необходимые и достаточные меры для удостоверения наличия прав на товарные знаки у ООО "ПродуктСервис". Совокупность изложенных выше обстоятельств не свидетельствует о том, что действия Ответчиков были совместно направлены на неправомерное использование товарных знаков истца, и образовали единый состав правонарушения.

Однако, ООО "ЙТМК" и ООО "ПродуктСервис" доподлинно знали о наличии в гражданском обороте продукции с аналогичным дизайном и цветовым решением, что очевидно следует из обозрения упаковок, и подтверждается пояснениями ООО "ЙТМК" от 26 января 2018 года. При этом выпуск 3 и 4 партий спорных БАД был осуществлен Ответчиками уже после вынесения Комиссией ФАС России решения по делу N 1-14-61/00-08-15, то есть будучи сторонами по делу, предметом рассмотрения которого являлись партии БАД "Морфей" и "Баю-Бай" производства ООО "Курортмедсервис" 2013 года выпуска, Ответчики доподлинно знали о наличии в гражданском обороте товара в упаковках со схожим дизайном, что свидетельствует о недобросовестности и неосмотрительности при осуществлении предпринимательской деятельности.

Как установлено решением ФАС России по делу N 1-14-61/00-08-15, ООО "Курортмедсервис" с 15.01.2013 принадлежали товарные знаки "Морфей", "Баю-Бай" и "Живые Витамины" по свидетельствам NN 338019, 264357, 182117, 183422, в том числе и по 5 классу МКТУ, приобретенные у компании "Норд Проджект Лтд." (<.................................>), перешедшие по договору отчуждения, зарегистрированному в Роспатенте 15.01.2013 за NРД0116847).

Однако с 19 марта 2013 г. на основании договора отчуждения исключительных прав, который был оспорен в арбитражном суде в деле N А40-49613/2013, права на товарные знаки "Морфей", "Баю-Бай" и "Живые Витамины" по регистрациям NN 338019, 264357, 182117, 183422 перешли ООО "Монтажсервис" (ныне - ООО "ПродуктСервис").

В то же время иные авторские и патентные права, включая научно-техническую документацию, дизайн-макеты упаковки готовой продукции и фирменный стиль, иным лицам не передавались и продолжали использоваться ООО "Курортмедсервис".

Вместе с тем, из имеющихся в материалах дела N 1-14-61/00-08-15 документов следует, что подписавший договор отчуждения товарных знаков Гуляев М.Г. совершил две хозяйственные операции:

1. Являясь генеральным директором Заявителя,<.................................>от лица Заявителя с августа 2012 года по сентябрь 2012 года организовал получение свидетельств о регистрации БАД, сертификатов соответствия, деклараций, заключил сублицензионный договор по использованию патента N2337951 с <.................................>, приобрел у КОО Норд Проджект Лтд. товарные знаки "Морфей", "Баю-Бай" и "Живые Витамины" с целью запуска производства ООО "КУРОРТМЕДСЕРВИС" БАДов "Морфей", "Баю-Бай", "Серебряный" и БАДов из продуктовой линии "Живые Витамины";

2. После того, как были совершены все указанные подготовительные действия, <.................................> 29.10.2012 подписал договор об отчуждении перечисленных товарных знаков в пользу ООО "ПродуктСервис".

В результате последней операции Заявитель фактически утратил право вводить БАДы "Морфей" и "Баю-Бай" в гражданский оборот без согласия ООО "ПродуктСервис".

На момент подачи Обществом договора уступки товарных знаков на регистрацию в Роспатент продукция Заявителя присутствовала в федеральных аптечных сетях, о чем свидетельствуют предупредительные письма Общества о нарушении приобретенных им исключительных прав торговым сетям - партнерам Заявителя - с требованием о прекращении закупки и реализации товаров Заявителя, маркируемых обозначениями "Морфей", "Баю-Бай" и "Серебряный".

Осведомленность Общества о деятельности Заявителя также подтверждается тем, что с 28 октября 2013 года основным учредителем (размер доли больше 50%) Общества стал <.................................>, являющегося наравне с <.................................> соучредителем компаний КОО Норд Проджект Лтд. (правообладателя товарных знаков до их отчуждения 15.01.2013 г. Заявителю) и ООО "Мерцана Сервис" (ОГРН 1057749691801) - производителя БАД "Морфей", "Баю-Бай", "Серебряный" до августа 2012 г.

Кроме того, на момент регистрации 19.03.2013 года в Роспатенте договора отчуждения товарных знаков в пользу Общества согласно выписке из ЕГРЮЛ генеральным директором ООО "ПродуктСервис" являлась племянница <.................................>, что следует из ее письменных пояснений в полиции, приобщенных Заявителем к своему Заявлению 06.10.2014.

Хотя сам договор уступки был подан на регистрацию до направления ООО "ПродуктСервис" предупредительных писем контрагентам Заявителя, однако, учитывая незначительный временной разрыв между данными действиями, следует признать, что Общество было осведомлено о деятельности Заявителя по введению в гражданский оборот продукции с характерным дизайном упаковки, маркированной обозначениями "Морфей", "Баю-Бай" и "Серебряный", идентичными товарным знакам N182117, N183422, N338019, N183422, права на которые Общество в последующем приобрело у Заявителя.

Таким образом, Комиссия ФАС России не может принять указанный выше довод, поскольку Арбитражный суд города Москвы в своем решении от 15 июня 2017 года по делу N А40-217931/16-31-2098 оценивал предпринятые меры осмотрительности ООО "ЙТМК" при удостоверении прав ООО "ПродуктСервис" на товарные знаки без учета обстоятельств, в том числе взаимозависимости Общества и ООО "ЙТМК", установленных Комиссией ФАС России в ходе рассмотрения дела N 1-14-23/00-08-17 и являющихся предметом рассмотрения настоящего дела.

Согласно части 1 статьи 14.4 Закона "О защите конкуренции" не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров, работ или услуг.

Кроме того, пунктом 6 "Справки по вопросам недобросовестного поведения, в том числе конкуренции, по приобретению и использованию средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий", утвержденной постановлением президиума Суда по интеллектуальным правам от 21 марта 2014 года N СП-21/2, установлено, что антимонопольный орган, принимая решение на основании части 2 статьи 14 Закона "О защите конкуренции" (в действующей редакции - статья 14.4) о том, что приобретение и использование исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг является актом недобросовестной конкуренции, оценивает как саму регистрацию, так и последующее поведение лица.

Таким образом, в действиях ООО "ПродуктСервис" по приобретению и использованию исключительных прав на товарные знаки по свидетельствам N 338019, N 264357, N 182117, N 183422 усматривается вся совокупность признаков нарушения пункта 1 статьи 14.4 Закона "О защите конкуренции", на что указывает ООО "Курортмедсервис" в своем заявлении.

При этом, Комиссия ФАС России принимает во внимание, что договор об отчуждении ООО "ПродуктСервис" приобретенных у ООО "Курортмедсервис" 15 января 2013 года товарных знаков N182117 "Морфей-Morpheus", N 183422 и N 338019 "Баю-Бай", N 264357 "Живые Витамины" от 19 марта 2013 года NРД0120872 был признан ничтожным постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-49613/2013 от 18.07.2016. Кроме того, срок защиты исключительных прав на товарные знаки по указанным свидетельствам истек.

В связи с вышеизложенным ФАС России пришел к выводу об отсутствии объективных оснований для возбуждения и рассмотрения о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения части 1 статьи 14.4 Закона "О защите конкуренции" в действиях Общества, поскольку это не привело бы к восстановлению нарушенных прав и законных интересов Заявителя в результате административных процедур.

Таким образом, ФАС России было возбуждено дело по признакам нарушения пункта 2 статьи 14.6 Закона "О защите конкуренции".

При этом предметом рассмотрения настоящего дела является введение в гражданский оборот партий БАД для нормализации сна с использованием товарных знаков и дизайнерских решений, принадлежащих Заявителю.

Комиссией ФАС России также установлено, что ООО "ЙТМК" и ООО "ПродуктСервис" знали о наличии в гражданском обороте продукции с аналогичным дизайном и цветовым решением, но при этом осуществляли введение в гражданский оборот сходного товара, что свидетельствует о недобросовестном поведении указанных лиц.

В соответствии со статьей 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Согласно пункту 1 статьи 14.6 Закона "О защите конкуренции" не допускается недобросовестная конкуренция путем незаконного использования обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", включая размещение в доменном имени и при других способах адресации.

Согласно пункту 2 статьи 14.6 Закона "О защите конкуренции" не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

Комиссией ФАС России из материалов дела установлено, что ООО "Курортмедсервис" и ООО "Мерцана Сервис" осуществляют совместную деятельность по производству и реализации БАД для нормализации сна под обозначениями "Баю-Бай" и "Морфей".

В составе группы лиц Заявитель и ООО "Мерцана Сервис" осуществляли введение в гражданский оборот БАД, в том числе БАД для нормализации сна под обозначениями "Баю-Бай" и "Морфей" начиная с 2009 года, что подтверждается вступившим в законную силу решением ФАС России N 08/8104/16 от 11.02.2016 по делу N 1-14-61/00-08-15.

ООО "Йодные технологии и маркетинг" и ООО "ПродуктСервис" осуществляют совместное введение в гражданский оборот БАД для нормализации сна в упаковках с использованием товарных знаков и дизайнерских и графических решений, принадлежащих Заявителю, что подтверждается материалами дела N 1-14-23/00-08-17.

Совместно ООО "ЙТМК" и ООО "ПродуктСервис" произвели и ввели в гражданский оборот 6 партий продукции в период с 2015 по 2017 годы. Указанный вывод Комиссии ФАС России подтверждается имеющимися товарно-кассовыми чеками, паспортами качества, а также фотографиями продукции производства ООО "ЙТМК" и ООО "ПродуктСервис".

На основании обозрения Комиссией ФАС России упаковок продукции первой (дата выпуска 19.02.2015) и второй партии (дата выпуска 25.02.2015) установлен факт оформления указанных продуктов с использованием дизайнерских решений, идентичного цветового оформления, что учитывая низкую ценовую категорию указанных продуктов, позволяет Комиссии ФАС России сделать вывод о возможности создания впечатления о принадлежности товаров к продуктовой линейке одного производителя, что является нарушением пункта 2 статьи 14.6 Закона "О защите конкуренции".

Продукция первой (дата выпуска 19.02.2015) (57 600 штук) и второй партии (дата выпуска 25.02.2015) (51 350 штук) с наименованием "Баю-Бай. Капли Колыбельные" и "Морфей. Капли Трудный День", соответственно, была введена в гражданский оборот с использованием композиционного построения, в том числе с использованием отдельных словесных и изобразительных элементов, с использованием идентичного цветового решения отдельных словесных и изобразительных элементов.

Продукция третьей (дата выпуска 19.06.2016) (50040 штук) и четвертой партии (дата выпуска 29.06.2016) (50040 штук) была введена в оборот с использованием изобразительных товарных знаков в соответствии со свидетельствами N 562223 (дата приоритета 25.09.2014; дата регистрации 19.01.2016) и N 559404 (дата приоритета 25.09.2014; дата регистрации 09.12.2015), зарегистрированных в отношении товаров 05 и 30 классов МКТУ, а именно биологически активные добавки к пище, принадлежащих Заявителю.

Из обозрения упаковок продукции третьей (дата выпуска 19.06.2016) и четвертой партии (дата выпуска 29.06.2016) следует, что БАД производства ООО "ЙТМК" и ООО "ПродуктСервис" были введены в гражданский оборот с использованием изображений, сходных до степени смешения с изобразительными товарными знаками по свидетельствам NN 562223, 559404, что является нарушением пункта 1 статьи 14.6 Закона "О защите конкуренции".

Таким образом, оценив в совокупности все имеющиеся в деле доказательства и обстоятельства, установленные в ходе рассмотрения дела, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что совместные действия ООО "ЙТМК" и ООО "ПродуктСервис" по введению в гражданский оборот партий БАД под обозначениями "Баю-Бай. Капли Колыбельные" (дата выпуска 19.02.2015), "Морфей. Капли Трудный День" (дата выпуска 25.02.2015) с использованием композиционного построения, в том числе с использованием отдельных словесных и изобразительных элементов, с использованием идентичного цветового решения отдельных словесных и изобразительных элементов, являются актом недобросовестной конкуренции противоречащим пункту 2 статьи 14.6 Закона "О защите конкуренции", а действия, выразившиеся в использовании при оформлении упаковок партий "Капли Колыбельные" (дата выпуска 19.06.2016), "Капли Трудный День" (дата выпуска 29.06.2016) изобразительных товарных знаков по свидетельствам NN 562223, 559404, принадлежащих ООО "Курортмедсервис", актом недобросовестной конкуренции, противоречащим пункту 1 статьи 14.6 Закона "О защите конкуренции".

Комиссией ФАС России установлено, что ООО "ЙМТК" и ООО "ПродуктСервис" были изменены словесные и доминирующие изобразительные элементы в оформлении своей продукции. Доказательств возможности смешения продукции производства Заявителя и ООО "Мерцана Сервис" и 5 и 6 партий продукции производства ООО "ЙТМК" и ООО "ПродуктСервис" в материалах дела не имеется.

Таким образом, Комиссия ФАС России не усматривает нарушения антимонопольного законодательства в действиях по введению в гражданский оборот продукция пятой (дата выпуска 03.03.2017) и шестой партии (дата выпуска 09.03.2017) с использованием элементов дизайна упаковок продукции "Баю-Бай" и "Морфей", а именно с использованием арочных элементов, выполненных в схожей цветовой гамме с продукцией Заявителя.

Кроме того, у Комиссии ФАС России отсутствуют основания для признания нарушением антимонопольного законодательства представление макетов продукции под обозначениями "Колыбельные" и "Трудный день" в упаковках саше на 23-й Международной специализированной выставке "Аптека", поскольку иных доказательств введения в гражданский оборот Заявителем в материалы дела N 1-14-23/00-08-17 не представлено.

Исходя из изложенного, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что все признаки недобросовестной конкуренции, содержащиеся в пункте 9 части 4 Закона "О защите конкуренции", присутствуют в действиях Ответчиков:

1. Направленность на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности выразилось в использовании при оформлении внешнего вида упаковки производимой и реализуемой ООО "ЙТМК" и ООО "ПродуктСервис" продукции с использованием композиционного построения, в том числе с использованием отдельных словесных и изобразительных элементов, идентичного цветового решения отдельных словесных и изобразительных элементов с оформлением упаковки продукции под обозначением "Баю-бай" и "Морфей" производства Заявителя, что способно привести к смешению с товаром Заявителя, результатом чего может являться ошибочный выбор потребителя при приобретении товара, когда он принимает новый товар как новую линейку давно ему известной продукции.

2. Противоречие законодательству выражается в нарушении статьи 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883, запрещающей всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента.

3. Указанные действия ООО "ЙТМК" и ООО "ПродуктСервис" способны причинить убытки Заявителю, поскольку создание смешения на рынке влечет отток потребительского спроса от товара Заявителя к товару конкурента, оформленному с использованием дизайна его упаковок, и, как следствие, уменьшение прибыли, на которую мог бы рассчитывать Заявитель при обычных условиях гражданского оборота.

Вместе с тем, Комиссия ФАС России полагает, что требования ООО "Курортмедсервис" о признании действий ООО "ЙТМК" и ООО "ПродуктСервис" нарушением статей 14.2 и 14.5 Закона "О защите конкуренции" не могут быть удовлетворены, поскольку в соответствии с частью 5 статьи 4.4 КоАП РФ никто не может нести административную ответственность дважды за одно и то же административное правонарушение.

Комиссия ФАС России также не может согласится с требованием ООО "Курортмедсервис" о признании действий ООО "ЙТМК" и ООО "ПродуктСервис" нарушением части 1 и 2 статьи 14 Закона "О защите конкуренции".

Согласно части 2 статьи 39 Закона "О защите конкуренции" одним из оснований возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Кроме того, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 13.12.2011. N 11132/11 судом было указано, что о выявлении нарушения свидетельствует совокупность обстоятельств в виде получения антимонопольным органом заявления, проведения проверки по этому заявлению, издания приказа о возбуждении дела и создании комиссии по его рассмотрению.

Таким образом, на момент подачи заявления, проведения проверки и издания приказа о возбуждении дела и создании комиссии вступил в силу Федеральный закон от 05.10.2015 N 275-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации", согласно которому статья 14 утрачивает силу, а Закон "О защите конкуренции" дополняется главой 2.1.

Исходя из изложенного, ФАС России было возбуждено дело по признакам нарушения пункта 2 статьи 14.6 Закона "О защите конкуренции".

Принимая во внимание упомянутые обстоятельства и руководствуясь статьей 10bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883, статьей 23, частью 1 статьи 39, частями 1 - 4 статьи 41, частью 1 статьи 49, статьей 50 Закона "О защите конкуренции", Комиссия ФАС России

Р Е Ш И Л А:

1. Основания для прекращения рассмотрения дела отсутствуют.

2.Признать действия ООО "Йодные технологии и маркетинг" (ул. Ленинская Слобода, д. 19, офис 41Х1Д, г. Москва, 115280; ИНН 7714127661, ОГРН 1027700450337) и ООО "ПродуктСервис" (Гончарная наб, д. 9/16, г. Москва, 115172; ИНН 7725510097, ОГРН 1047796332022), выразившиеся в копировании внешнего вида упаковок БАД для нормализации сна производства ООО "Курортмедсервис" при оформлении упаковок партий продукции "Баю-Бай. Капли Колыбельные" (дата выпуска 19.02.2015), "Морфей. Капли Трудный День" (дата выпуска 25.02.2015), актом недобросовестной конкуренции, противоречащим пункту 2 статьи 14.6 Закона "О защите конкуренции", а также действия, выразившиеся в использовании при оформлении упаковок партий "Капли Колыбельные" (дата выпуска 19.06.2016), "Капли Трудный День" (дата выпуска 29.06.2016) изобразительных товарных знаков по свидетельствам NN 562223, 559404, принадлежащих ООО "Курортмедсервис", актом недобросовестной конкуренции, противоречащим пункту 1 статьи 14.6 Закона "О защите конкуренции".

3. Выдать ООО "Йодные технологии и маркетинг" (ул. Ленинская Слобода, д. 19, офис 41Х1Д, г. Москва, 115280; ИНН 7714127661, ОГРН 1027700450337) и ООО "ПродуктСервис" (Гончарная наб., д. 9/16, г. Москва, 115172; ИНН 7725510097, ОГРН 1047796332022) предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

4. Имеются основания для передачи материалов дела N 1-14-23/00-08-17 уполномоченному должностному лицу ФАС России для решения вопроса о возбуждения в отношении ООО "Йодные технологии и маркетинг" и ООО "ПродуктСервис" производства по делу об административном правонарушении.

Председатель Комиссии А.Б. Кашеваров

<.................................>

Исп. Кожевников И.Н.

+ 7 (499)755 23 23, доб. 088-851