Комиссия Чувашского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения Федерального закона от 13.06.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Комиссия) в составе: председатель Комиссии: "_" члены Комиссии: "_" рассмотрев дело N 04-Р-2018, возбужденное в отношении ООО "Аптека N 77 плюс" (ИНН 7802460608) по признакам нарушения требований, установленных п. 1 ч. 3 ст. 5, ч.7 ст.5 Закона о рекламе, в связи с распространением рекламы, содержащей не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые реализуются другими продавцами, и отсутствием в рекламе части существенной информации о рекламируемом товаре,
в отсутствии лица, в действиях которого содержаться признаки нарушения Закона о рекламе - ООО "Аптека N 77 плюс", в соответствии с представленным ходатайством о рассмотрении дела без участия общества (вх. от 05.03.2018 N 04-10/1414), в отсутствии заявителя, извещенного о дате и времени рассмотрения дела надлежащим образом,
УСТАНОВИЛА:
15.01.2018 (вх. N 04-21/171) в Чувашское УФАС России поступило заявление гражданки "_" (далее - Заявитель) о размещении недостоверной рекламной информации в месте нахождения аптеки, имеющей название "Озерки", расположенной по адресу: г.Чебоксары, ул.Гагарина, д.5, следующего содержания: ""Озерки" Аптечная СЕТЬ N 1".
Согласно заявлению, данная реклама содержит недостоверную и неподтвержденную информацию о преимуществах данной аптеки перед другими аптеками, в связи с необоснованным указанием слогана "СЕТЬ N 1", что вводит потребителей рекламы в заблуждение.
Факт размещения данной информации подтвержден фотоматериалом наружной рекламы, содержащей вышеуказанный текст.
Из представленного ответа УК ООО "Жилкомсервис-1"(вх. от 12.02.2018 N 04-10/941), осуществляющей обслуживание многоквартирного дома, в котором размещается рассматриваемая аптека, по адресу г.Чебоксары, ул.Гагарина, д.5, установлено, что арендатором помещения аптеки "Озерки", согласно заключенному договору, является ООО "Аптека N 77 плюс" (ИНН 7802460608, юридический адрес: 197229, г.Санкт -Петербург, ул.3-я Конная Лахта, д.48, корп.7, фактический: 603058, г.Нижний Новгород, ул. Новикова - Прибоя, д.4, 5 этаж).
Из представленных в материалы дела пояснений ООО "Аптека N 77 плюс" (вх. от 05.03.2018 N 04-10/1414, от 03.04.2018 N 04-10/2118, от 05.04.2018 N 04-10/2180) следует.
ООО "Аптека N 77 плюс" действительно осуществляет фармацевтическую деятельность по адресу г.Чебоксары, ул.Гагарина, д.5. В связи с чем, по указанному адресу изготовлена и размещена реклама собственными силами общества.
При этом, спорная реклама "Озерки" Аптечная СЕТЬ N 1" имеет смысловое продолжение, указанное без уточнения критериев, с отсылкой к авторитетному источнику: * В Санкт - Петербурге по данным аналитической компании PNC Pharma". Таким образом, общество полагает, что рассматриваемая реклама является достоверной, поскольку основана на результатах официальных исследований, проведенных вышеуказанным обществом с ограниченной ответственностью аналитической компании "АРЭНСИ Фарма" (г.Москва, ул.Коминтерна, д.7, корп.2, оф.218). Из представленного в материалы дела ООО "Аптека N 77 плюс" копии письма ООО Аналитическая компания "АРЭНСИ Фарма" (исх. от 02.03.2018 N 02/3) следует, что данное общество свидетельствует о следующем. По результатам проведенного анализа аптечных сетей Северо - Западного федерального округа за период 2017 года определено, что аптечная сеть ГК Эркафарм (Доктор Столетов и Озерки) является лидером коммерческого розничного рынка лекарственных препаратов с занимаемой долей рынка 17,0%. Кроме того ООО "Аптека N 77 плюс" указало, что вышеприведенные сведения, где отражено лидерство аптечной сети ГК "ЭРКАФАРМ" в Северо - Западном федеральном округе, содержатся в открытых источниках сети Интернет, а именно на сайте СМИ "Фармацевтический вестник" (https://pharmvestnik.ru/publs/lenta/v-rossii/u-kazhdogo-svoj-put-prnt-18 -ml-917.html#.WsN6XH9n29I) в аналитической статье "Рейтинг аптечных сетей РФ по итогам 2017 года".
Иных материальных доказательств, подтверждающих, указанный в рекламе, критерий превосходной степени N 1, ООО "Аптека N 77 плюс" в материалы дела не представлено.
Оценив и проанализировав представленные в материалы дела документы и заявленные доводы, Комиссия приходит к следующему.
С точки зрения статьи 3 Закона о рекламе, под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
В данном случае информация, размещенная в мете нахождения аптеки "Озерки" публично распространена, таким образом, адресована неопределенному кругу лиц, формирует интерес потребителей к товарам аптеки, указывая, в данном случае, "Аптечная СЕТЬ N 1", что способствует продвижению продажи товаров данной аптеки на рынке реализации аналогичной продукции. Таким образом, информация, распространяемая аптекой "Озерки", является рекламой, поскольку обладает всеми квалифицирующими признаками рекламы.
В силу части 1 статьи 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
Согласно представленному фотоматериалу усматривается следующее.
В проеме окна в месте нахождения аптеки ""Озерки" размещается наружная реклама, содержащая текст: " ""Озерки" Аптечная СЕТЬ N 1". При этом, в нижней части рекламной конструкции усматривается размещение, в том числе, иной информация, выполненной достаточно мелким и трудночитаемым шрифтом, не распознаваемым на представленном фотоматериале Заявителя.
Из представленного пояснения ООО "Аптека N 77 плюс" (вх. от 05.03.2018 N 04-10/1414) следует, что в витраже (витрине) аптеки в виде дизайнерского оформления выставлен красочный щит, на котором спорная информация " "Озерки" Аптечная сеть N 1" имеет смысловое подтверждение, указанное следующим текстом: "* В Санкт - Петербурге по данным аналитической компании PNC Pharma". Таким образом, по мнению общества, поскольку аналитической компанией констатируется факт лидерства рассматриваемой аптеки, без уточнения критериев, с отсылкой к авторитетному источнику, в рекламе отсутствует некорректное сравнение с иными субъектами. В обоснование заявленных доводов ООО "Аптека N 77 плюс" поясняет, что во избежание искажения смысла рекламной информации, рассмотрение первой части рекламы не должно исключать ее вторую часть.
В связи с указанными обстоятельствами, в целях рассмотрения жалобы по существу, осуществлен выезд на место размещения спорной рекламной информации.
В рамках рассмотрения дела, в результате проведенного контрольного мероприятия выявлен факт (акт наблюдения от 05.04.2018 б/н время 13 час. 57 мин.) распространения наружной рекламы, с использованием рекламной конструкции, размещенной в проеме окна в месте нахождения аптеки "Озерки", находящейся по адресу г. Чебоксары, ул.Гагарина, д.5, содержащей, в том числе, кроме вышеуказанного рассматриваемого текста, текст, содержащий следующе: "* В Санкт - Петербурге по данным аналитической компании PNC Pharma".
Указанный текст расположен внизу рекламной конструкции, со знаком *, при этом, выполнен достаточно мелким шрифтом, в том числе, не распознаваемым на удаленном расстоянии.
Таким образом, в связи с установленными обстоятельствами указанный довод ООО "Аптека N 77 плюс" о том, что спорная информация " "Озерки" Аптечная сеть N 1" имеет смысловое подтверждение, указанное текстом: "* В Санкт - Петербурге по данным аналитической компании PNC Pharma", не может быть принят Комиссией во внимание по следующим основаниям.
1. В силу требований Закона о рекламе не регламентирован размер, вид и цвет шрифтов в рекламных плакатах и макетах рекламодателя, которым должна быть приведена, обязательная в силу закона, информация.
При этом, данное обстоятельство, не свидетельствует о том, что размер шрифта может быть любым, поскольку, как следует из положений ст.5 Закона о рекламе, реклама должна быть добросовестной и достоверной, и не должна вводить в заблуждение ее потребителей.
Изложенное подтверждается 28 пунктом Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", в котором указано, что рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. Однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом о рекламе к рекламе, в частности о включении в рекламу предупреждающих надписей, обязательных сведений или условий оказания услуг.
Поэтому если информация изображена таким образом, что она не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль), цветовая гамма и тому подобное), и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама ненадлежащей в силу того, что она не содержит части существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования (часть 7 статьи 5 Закона о рекламе).
И что очень важно: оценка такой рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями.
Исходя из понятия рекламы, она предназначается для распространения среди неопределённого круга лиц, в связи с чем, вся информация, включая обязательные к указанию сведения, должна быть доступна для потребителей при ознакомлении с рекламой без специальных усилий и применения специальных средств.
Поскольку реклама должна быть распознаваема как реклама непосредственно в момент ее представления независимо о формы и используемых средств, без специальных знаний и без применения технических средств, реклама должна быть четко, ясно доведена до потребителей и восприниматься им однозначно.
В случае, если фактически условия, являющиеся существенной информацией для потребителей, представлены в рекламе мелким, либо нераспознаваемым, не читаемом, в том числе, на незначительном расстоянии, шрифтом, такая реклама может привести к искажению смысла рекламы и способствовать введению в заблуждение потребителей, имеющих намерение приобрести рекламируемые товары.
В рекламе существенной является не только информация, привлекательная для потребителя, но и информация, способная обмануть ожидания, сформированные у потребителей такой рекламой.
Размещение привлекательной для потребителя информации крупным шрифтом, а менее привлекательной информации - способом, затрудняющим ее восприятие, с учетом размера рекламной конструкции и шрифта текста рекламы, свидетельствует о недобросовестности такой рекламы.
В рассматриваемом случае привлекательные для потребителей сведения "Аптечная сеть N 1" выполнены наглядно, крупным, читаемым шрифтом, распознаваемым на любом расстоянии. При этом, в отличие от указанных привлекательных условий, иная, существенная для потребителей информация, представляющая поясняющую сноску, относительно установления критерия N 1, согласно показаниям общества: "* В Санкт - Петербурге по данным аналитической компании PNC Pharma", расположена в нижней части рекламной конструкции, непосредственно у земли, и выполнена мелким, затрудняющим ее восприятие, несоразмерно с учетом привлекательного условия и размера рекламной конструкции, шрифтом.
Таким образом, существенная для потребителей рекламы информация формально присутствует в рекламе, однако с учетом того, что форма представления сведений была размещена и выполнена вышеуказанным способом, она не может быть воспринята потребителями, соответственно, она не доводится до неопределенного круга лиц надлежащим образом.
В связи с чем, потребители не получают всю необходимую для осознанного выбора информацию и вводятся в заблуждение. Указанное обстоятельство подтверждает довод изложенный в заявлении, в соответствии с которым потребитель фактически не получил предусмотренную законом информацию и был введен в заблуждение относительно предлагаемых рассматриваемой аптекой товаров, что послужило его обращению в антимонопольный орган.
Выявленные обстоятельства соответствуют материалам дела.
Комиссия пришла к выводу, что формальное присутствие в рекламе обозначенных условий, напечатанных мелким, затрудняющим ее восприятие, при этом, размещенных несоразмерно с учетом привлекательного условия и размера рекламной конструкции, шрифтом, не позволяет потребителю воспринимать данные сведения и не может рассматриваться как их наличие.
Кроме того, Комиссия установила и материалами дела (фотоматериалом) подтверждается об отсутствии необходимого символа, в данном случае звездочки (*), в основном тексте рекламы ""Озерки" Аптечная СЕТЬ N 1", для осуществления привязки к существенным условиям, по которым произведен критерий N 1,: "* В Санкт - Петербурге по данным аналитической компании PNC Pharma".
В данном случае, информация, содержащая источник, результаты которого выявили критерий содержания слогана "СЕТЬ N 1" размещается в сноске под символом "*". При этом, непосредственно в самом слогане " Аптечная СЕТЬ N 1" не присутствует указанный символ, необходимый потребителю, не обладающего специальными познаниями, произвести параллель между двумя рассматриваемыми информациями. Указанное обстоятельство не позволяет ознакомиться с содержанием рекламы в полном и необходимом объеме информации, что приводит к искажению ее смысла, и тем самым также вводит в заблуждение ее потребителей. Таким образом, указанные сведения:"* В Санкт - Петербурге по данным аналитической компании PNC Pharma" могут рассматриваться в качестве формального присутствия в рекламе, и не могут расцениваться как надлежащая рекламная информация, поскольку не может быть получена потребителем на момент ознакомления с рекламой без применения специальных познаний.
Информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о рекламируемом и предлагаемом товаре.
Кроме того вся необходимая информация должна доводиться до потребителя непосредственно в рекламе для того, чтобы обеспечить возможность с ней ознакомиться, так как она может существенно повлиять на его выбор. В случае, если фактически условия, являющиеся существенной информацией для потребителей, представлены в рекламе в виде текста "* В Санкт - Петербурге по данным аналитической компании PNC Pharma", в том числе, без подтверждения ее принадлежности к основному тексту рекламы, такая реклама может привести к искажению ее смысла и способствовать введению в заблуждение ее потребителей.
Отсутствие в рассматриваемой спорной рекламе всей существенной и необходимой информации, в том числе, в связи с не проставлением, соответствующего символа, привело к изменению общего смысла рекламы, что также свидетельствует о недобросовестности такой рекламы.
Вышеуказанные особенности исполнения спорной рекламы, несмотря на формальное наличие в рекламном тексте указания на подтверждение критерия превосходства N 1, по которому производится сравнение, без специальных познаний, фактически не воспринимается потребителями и приводит к искажению смысла рекламы, поскольку указание на критерий, по которому производится сравнение, в рекламе фактически отсутствует.
Частью 7 статьи 5 Закона о рекламе определено, что не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации, и вводятся в заблуждение потребители рекламы.
Таким образом, в рассматриваемом случае, присутствует нарушение требований, установленных ч. 7 ст.5 Закона о рекламе.
2. Установив данный факт нарушения, Комиссия пришла к следующему.
Для обыденного сознания потребителей рекламы, в зависимости от их личного социального и индивидуального опыта, характерно множественное понимание смысла того или иного текста рекламы.
В силу чего рекламный слоган аптеки "Озерки" Аптечная СЕТЬ N 1" также может восприниматься потребителями рекламы по - разному, но доминирующим смыслом данного слогана, для обыденного сознания потребителей рекламы, логично является его буквальное толкование - N 1- это преимущество перед остальными.
Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 29 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами закона о рекламе", информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителей верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах. В связи с этим, использование в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами, например путем употребления слов "лучший", "первый", "номер один", должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение.
Применительно к использованию в рекламе терминов в превосходной степени, например, утверждений о "самом", "лучшем", "абсолютном", "единственном", "N 1" и т.п., действует презумпция несоответствия действительности таких терминов превосходный степени и утверждений, если рекламодатель не подтвердит их истинность, представив документальные доказательства. При этом использование в рекламе сравнительной характеристики посредством утверждений в превосходной степени, в данном случае N 1, без указания конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение, означает возможность проведения такого сравнения по любому критерию.
Поэтому реклама, не сопровождаемая таким подтверждением, должна считаться недостоверной как содержащая не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, изготовленными другими производителями или реализуемыми другими продавцами.
Из вышеприведенного разъяснения следует, что заявление о преимуществах, содержащее превосходную степень, определяемую значением N 1, должно иметь документальное подтверждение критерия, по которому осуществляется сравнение и фактическое обоснование.
В отсутствие конкретного критерия сравнения создается впечатление, что аптека "Озерки" обладает преимуществом по всем масштабам и критериям деятельности из числа однородных на рынке реализации фармацевтической продукции.
При этом, Комиссия, изучив и проанализировав представленные в материалы дела данные официальных исследований ООО "АРЭНСИ Фарма", представляющие рейтинг аптечных сетей Северо - Западного федерального округа, установила показатели ТОР по среднему товарообороту на одну аптеку в месяц 2017 г. среди следующих 10 регионов: Санкт - Петербург, Москва, Приморский край, Мурманская Обл., ХМААО - Югра, Новгородская обл., Ростовская обл., Чукотский АО, Ямало - Ненецкий АО, Челябинская обл.
Согласно предс
