Заместитель руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области <_>, рассмотрев протокол об административном правонарушении от 18.04.2018 исх. N 3636 и материалы дела N 05-11-33/2018 об административном правонарушении, возбужденного в отношении должностного лица-директора ООО "Евро-Партнер" Бахарева Сергея Анатольевича (<_>) (далее-должностное лицо ООО "Евро-Партнер", руководитель ООО "Евро-Партнер", Бахарев С.А.),
оценив имеющиеся в деле доказательства по правилам ст.26.11 КоАП РФ,
УСТАНОВИЛ:
В соответствии с ч. 1 ст.39 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее-Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ) антимонопольной орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.
За нарушение антимонопольного законодательства коммерческие организации и их должностные лица несут ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации (ст. 37 Закона N 135-ФЗ).
Согласно ч. 1 ст. 23.48 КоАП РФ федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы рассматривают дела об административных правонарушениях, в том числе предусмотренных ст.14.31-14.33 КоАП РФ. Рассматривать дела об административных правонарушениях по указанным статьям вправе руководители территориальных органов федерального антимонопольного органа, их заместители (п. 2 ч. 2 ст. 23.48 КоАП РФ).
В силу ч. 1.2. ст. 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных ст. 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 КоАП РФ, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.
31.05.2017 Оренбургским УФАС России рассмотрено дело N 05-10-06/2016 по признакам нарушения ООО "Лала", ООО "ВАРС", ООО "Евро-Партнер", ООО "Оренбургстройресурс", ООО ППП "Оренбургкомпроект", ООО "СК "Элит-Строй", ООО "Русь", ООО "Востокэнергопром" п. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции. По результатам рассмотрения дела Комиссия Оренбургского УФАС России приняла решение (резолютивная часть оглашена 18.05.2017), которым установила, что ООО "Лала", ООО "ВАРС", ООО "Евро-Партнер", ООО "Оренбургстройресурс", ООО ППП "Оренбургкомпроект", ООО "СК "Элит-Строй", при участии в исследуемой Комиссией закупке заключили и реализовали антиконкурентное соглашения, тем самым нарушили запрет, установленный п. 2 ст. 11 Закона N 135-ФЗ.
Нарушение антимонопольного законодательства выразилось в заключении между ООО "Лала", ООО "ВАРС", ООО "Евро-Партнер", ООО "Оренбургстройресурс", ООО ППП "Оренбургкомпроект", ООО "СК "Элит-Строй", соглашения в устной форме, реализация которого привела к поддержанию цен на открытом аукционе в электронной форме, проведённым Администрацией муниципального образования Володарский сельсовет Первомайского района Оренбургской области по капитальному ремонту теплотрассы от котельной N 3 до тепловой камеры, расположенной на ул. Торговой, 20 п. Володарский (закупка N 01533000042014000007).
В результате анализа информации и документов, представленных по запросам, иных материалов антимонопольного дела Комиссией Оренбургского УФАС России установлено следующее.
Совместная подготовка к закупке и/или координирование своих действий по участию в исследуемой закупке.
Исследование 1-ых частей заявок участников, поданных на участие в закупке, показало, что документы, представленные разными хозяйствующими субъектами, имеют одинаковые учетные данные, свойства документа: единый автор, создавший документ, дата (время) создания и т. д. (том дела N 1 лист 57-59) (сведения сведены в таблицу N 1).
Таблица N 3
|
Участника размещения заказа, адрес местонахождения
|
Наименование документа (файла) в составе заявки
|
Учетная запись, создавшая файл
(автор)
|
Учетная запись, изменявшая запись
(кем сохранен)
|
Дата создания /дата последнего редактир
|
Организация
|
|
ООО "Лала"
|
1 часть заявки Теплотрасса Володарский
|
www.PHILka.ru
|
Hp
(редакция 73)
|
26.12.2014 13:51
04.01.2015 16:26
|
RePack by SPecialiST
|
|
ООО ППП "Оренбургкомпроект"
|
Теплотрасса Володарский
|
www.PHILka.ru
|
1
(редакция 76)
|
26.12.2014 13:51
11.01.2015 16:42
|
RePack by SPecialiST
|
|
ООО "ВАРС"
|
1 часть заявки Теплотрасса Володарский
|
www.PHILka.ru
|
Hp
(редакция 73)
|
26.12.2014 13:51
04.01.2015 16:26
|
RePack by SPecialiST
|
|
ООО "Оренбург СтройРесурс"
|
1 часть заявки Теплотрасса Володарский
|
www.PHILka.ru
|
www.PHILka.ru (редакция 72)
|
26.12.2014 13:51
30.12.2014 13:36
|
RePack by SPecialiST
|
|
ООО "Евро-партнер"
|
1 часть заявки Теплотрасса Володарский
|
www.PHILka.ru
|
XTreme.ws
(редакция 73)
|
26.12.2014 13:51
11.01.2015 20:08
|
RePack by SPecialiST
|
|
ООО "СК "Элит-Строй"
|
1 часть заявки Теплотрасса Володарский
|
www.PHILka.ru
|
user
(редакция 3)
|
04.01.2015 10:13
04.01.2015 11:03
|
RePack by SPecialiST
|
|
ООО "Востокэнергопром"
|
Первая часть заявки
|
|
РТО_
(редакция 19)
|
27.10.2014 11:49
08.01.2015 12:47
|
|
|
ООО "Русь Строй"
|
теплотрасса
|
user
|
User (редакция 2)
|
11.01.2015 17:24 11.01.2015 17:24
|
RePack by SPecialiST
|
|
Согласие открытый
|
Артур
|
User (редакция 4)
|
11.01.2015 15:05
11.01.2015 15:59
|
Microsoft
|
Совпадение данных свойств файлов заявок участников закупок, при условии создания их на разных компьютерах практически невозможно в силу следующих обстоятельств.
Учётная запись - это хранимая в компьютерной системе совокупность данных о пользователе, необходимая для его опознавания (аутентификации) и предоставления доступа к его личным данным и настройкам.
Имя учетной записи задается пользователем и используется в ходе аутентификации при входе в систему. Таким образом, совпадение имени учетной записи создавшей и/или изменившей файл возможно только в случае их создания на одном устройстве. Использование одной учетной записи при формировании заявок на участие в торгах от разных организаций подтверждается и ее персонификацией.
Комиссией подчеркивается что, использование самостоятельными субъектами гражданского оборота единой инфраструктуры и совместная подготовка к торгам возможны только в случае предварительной договоренности, при этом такие действия осуществляются для достижения единой для всех цели. Однако коммерческие организации в аналогичных ситуациях, конкурируя между собой, не могут действовать в интересах друг друга. Следовательно, такие действия со стороны перечисленных компаний возможны исключительно в ходе реализации достигнутой договоренности.
Кроме того, в результате анализа содержания документов, входящих в состав 1-ых частей заявок ООО "СК "Элит-Строй", ООО "ВАРС", ООО "Лала", ООО ППП "ОренбургКомПроект", ООО "ОренбургСтройРесурс", ООО "Евро-Партнер" закупки, представленных в материалы дела электронной площадкой, а также Заказчиком, Комиссией установлена идентичность предполагаемого к поставке товара по техническим характеристикам, марке, наименованию, производителю, стране происхождения (т.д. N 1, л.д.63-146).
Случайность выбора 6 Ответчиками одинаковых товаров для поставок, как имеет место быть в рассматриваемом случае, и соответственно выбор одних и тех же производителей без наличия определенного соглашения между ними маловероятна.
Стоит также отметить, что документ "1 часть заявки Теплотрасса Володарский", входящий в состав 1-ой части заявки участника ООО "ОренбургСтройРесурс" по тексту содержит указание на то, что "_ Настоящим ООО "ВАРС" выражает согласие на выполнение работ на условиях, предусмотренных документацией об аукционе в электронной форме на право заключить государственный контракт на выполнение работ по капитальному ремонту теплотрассы от котельной N 3 до тепловой камеры, расположенной на ул. Торговой, 20 п. Володарский_" (т.д. N 1, л.д. 127).
Далее, согласно данным, представленным электронной торговой площадкой некоторыми участниками при участии в закупке были использованы единые IP адреса (т.д. N 1, л.д. 10-12; 60-62):
IP адрес 91.244.76.172
|
Участник размещения заказа
|
Дата и время использования
|
Примечание
|
|
ООО "ВАРС"
|
2015-01-04
14:34
|
IP адрес использовался при подаче заявки на участие в закупке
|
|
ООО "Лала"
|
2015-01-04
14:43
|
IP адрес использовался при подаче заявки на участие в закупке
|
Провайдером данного IP адреса является ООО "Востокмедиасвязь". Указанный адрес относится к пулу динамических IP адресов, т.е. адреса из данного диапазона раз в сутки присваиваются новому клиенту (т.д. N 1, л.д.177-179).
IP адрес 95.78.236.28
|
Участник размещения заказа
|
Дата и время использования
|
|
|
ООО "СК "Элит-Строй"
|
2015-01-04
09:36
|
IP адрес использовался при подаче заявки на участие в закупке
|
|
ООО "ВАРС"
|
2015-01-16
07:09
07:47
|
IP адрес использовался при подаче ценовых предложений по закупке
|
Провайдером данного IP адреса является АО "ЭР-Телеком Холдинг". Адрес закреплен за Обществом с ограниченной ответственностью "СК-Солидарность", юридический адрес: 460528, Оренбургский р-н, с. Ивановка, пер. Больничный, 14; фактический адрес: г. Оренбург, ул. Березка, 16. Услуги связи ООО "СК-Солидарность" предоставляется по адресу: г. Оренбург, ул. Березка, 16. Данный IP адрес является статическим. Третье лицо сможет подключиться к сети Интернет используя указанный IP адрес, только при наличии логина и пароля, выданного ООО "СК-Солидарность". При этом согласно условиям, заключенного договора на предоставление услуг связи от 24.02.2011, абонент принял на себя обязанность принять меры по предотвращению использования ресурсов сети Интернет третьими лицами от его имени, в том числе обеспечивать сохранность паролей и прочих кодов авторизованного доступа (т.д. N 1, л.д. 163-176).
2. Реализация антиконкурентной схемы поведения, поддержание участниками закупки цены на торгах.
Исследовав поведение Ответчиков при проведении спорной Закупки, Комиссия административного органа приходит к мнению, что действия Ответчиков - ООО "ОренбургСтройРесурс", ООО "Лала", ООО "ВАРС", ООО "Евро-Партнер", ООО "СК "Элит-Строй" и ООО ППП "ОренбургКомПроект" привели к поддержанию цен на торгах.
Так, участниками ООО "ВАРС" и ООО "Лала" была реализована схема поведения, цель которой состоит в том, чтобы заставить иных участников аукциона, не состоявших в числе сговорившихся, введенных в заблуждение резким снижением цены, отказаться от конкурентной борьбы и дать возможность одному из участников сговора заключить контракт по предложенной им цене.
ООО "ОренбургСтройРесурс", ООО "Евро-Партнер", ООО "СК "Элит-Строй" и ООО ППП "ОренбургКомПроект" осознанно приняли решение об участии в закупке и, будучи допущенными до участия к торгам, отказываясь от соперничества за заключение государственного контракта, фактически не конкурировали между собой, чем способствовали реализации осуществляемой схемы ООО "ВАРС" и ООО "Лала". Данное установленное поведение Ответчиков не характерно для данной процедуры заказа, действия участников ограничили состязательность между собой при установлении конкурентных цен на предмет закупки.
В соответствии с частью 2 статьи 8 Закона о контрактной системе, конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции.
В силу пункта 7 статьи 4 ФЗ N 135-ФЗ под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.
При этом согласно пункту 17 статьи 4 ФЗ N 135-ФЗ под признаками ограничения конкуренции понимаются, в том числе, сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.
Из смысла указанных норм следует, что конкурирующие субъекты обязаны вести самостоятельную и независимую борьбу за потребителя поставляемых ими товаров, а попытки любого рода кооперации в этом вопросе нарушают запреты антимонопольного законодательства.
Размер ущерба Заказчиков и доход Ответчиков при рассмотрении дела 05-10-06/2016 о нарушении антимонопольного законодательства Комиссией не устанавливался.
Совокупность установленных фактов (доказательств) и действий Ответчиков позволили Комиссии Оренбургского УФАС России, в рамках представленных полномочий ст. 22, 23 Закона о защите конкуренции, сделать выводы о наличии в действиях хозяйствующих субъектов картельного соглашения, направленного на поддержание цен на торгах. Хозяйствующие субъекты ООО "ВАРС", ООО "Лала", ООО "Евро-Партнер", ООО Строительная компания "ЭлитСтрой", ООО "Оренбургстройресурс", ООО Проектно-производственное предприятие "Оренбургкомпроект" были признаны нарушившими положения п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.
В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 ФЗ N 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.
Таким образом, действия ООО "Евро-Партнер", выразившиеся в заключении соглашения в устной форме с поименованными выше хозяйствующими субъектами, реализация которого привела к поддержанию цен на электронном аукционе, вступают в противоречие с требованиями п. 2 ч.1 ст.11 ФЗ N 135-ФЗ.
За нарушение антимонопольного законодательства коммерческие организации и их должностные лица несут ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации (ст.37 Закона N 135-ФЗ).
Ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести, в том числе, к поддержанию цен на торгах, предусмотрена ст.14.32 КоАП.
Санкцией ст. 14.32 КоАП РФ установлено, что совершение предусмотренных в диспозиции указанной статьи действий влечет наложение административного штрафа, как в отношении юридического лица, так и в отношении должностного лица (индивидуального предпринимателя).
На момент совершения должностным лицом ООО "Евро-Партнер" нарушения ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции была предусмотрена административная ответственность для должностных лиц в соответствии с ч.1 ст. 14.32 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 17.07.2009 N 160-ФЗ).
На момент рассмотрения должностным лицом Оренбургского УФАС России настоящего дела, совершенное руководителем ООО "Евро-Партнер" правонарушение подпадает под квалификацию ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ в редакции Федерального закона от 17.04.2017 N 74-ФЗ.
Между тем, согласно ч. 1 ст. 1.7 КоАП РФ лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения.
Таким образом, совершенное правонарушение должностным лицом ООО "Евро-Партнер" Бахаревым С.А. надлежит квалифицировать по ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 17.07.2009 N 160-ФЗ), действовавшей на момент совершения правонарушения.
В силу ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом.
Административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
Квалификация административного правонарушения (проступка) предполагает наличие состава правонарушения. В структуру состава административного правонарушения входят следующие элементы: объект правонарушения, объективная сторона правонарушения, субъект правонарушения, субъективная сторона административного правонарушения.
Объектом рассматриваемого административного правонарушения являются общественные отношения, складывающиеся в связи с обеспечением свободы экономической деятельности, необходимым условием которой является развитие конкуренции между хозяйствующими субъектами.
Объективную сторону рассматриваемого административного правонарушения составляют действия руководителя ООО "Евро-Партнер" по заключению запрещенного действующим законодательством соглашения, направленного на ограничение конкуренции при проведении открытых аукционов в электронной форме и участие в таких соглашениях.
Противоправные действия должностного лица - директора ООО "Евро-Партнер" выражены непосредственно в следующем:
- совместная подготовка с конкурентами по закупке заявок на участие в аукционе;
- использование определённой бесконкурентной модели поведения на торгах при участии в аукционе.
Как ранее было отмечено, санкцией ст. 14.32 КоАП РФ установлено, что совершение предусмотренных в диспозиции указанной статьи действий влечет наложение административного штрафа, как в отношении юридического лица, так и в отношении должностного лица (индивидуального предпринимателя).
В силу ст. 2.4 КоАП РФ административной ответственности подлежит должностное лицо в случае совершения им административного правонарушения в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей.
Согласно Примечанию ст. 2.4 КоАП РФ под должностным лицом следует понимать лицо, постоянно, временно или в соответствии со специальными полномочиями осуществляющее функции представителя власти, то есть наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся в служебной зависимости от него, а равно лицо, выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных организациях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации, совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций руководители и другие работники иных организаций, арбитражные управляющие, члены советов директоров (наблюдательных советов), коллегиальных исполнительных органов (правлений, дирекций), счетных комиссий, ревизионных комиссий (ревизоры), ликвидационных комиссий юридических лиц и руководители организаций, осуществляющих полномочия единоличных исполнительных органов других организаций, несут административную ответственность как должностные лица.
Правовое положение хозяйствующих субъектов - обществ с ограниченной ответственностью, права и обязанности их участников, порядок создания, порядок управления общества, реорганизация и ликвидация общества непосредственно регулируется нормами Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее по тексту - Закон об ООО).
Ч. 4 ст. 32 Закона об ООО закреплено, что руководство текущей деятельностью общества осуществляется единоличным исполнительным органом общества или единоличным исполнительным органом общества и коллегиальным исполнительным органом общества.
Единоличный исполнительный орган общества (генеральный директор, президент и другие) избирается общим собранием участников общества на срок, определенный уставом общества, если уставом общества решение этих вопросов не отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества (ст. 40 Закона об ООО).
Все действия юридического лица, как коллективного субъекта права опосредованы и выражаются в действиях тех физических лиц, которые в силу закона, трудового договора, учредительных и иных документов представляют это лицо в отношениях с третьими лицами и выступают от его имени, принимают решения и осуществляют управление; все соответствующие действия работника юридического лица рассматриваются как действия этого лица.
Субъектом рассматриваемого административного правонарушения является должностное лицо - директор ООО "Евро-Партнер" Бахарев Сергей Анатольевич, <_>, действующий в должности директора Общества с ограниченной ответственностью "Евро-Партнер" (ИНН 5612066222, ОГРН 1085658010680) с 07.04.2008.
Изучив субъективную сторону правонарушения, должностное лицо административного органа приходит к следующим выводам.
Согласно ч. 1 ст. 2.1. КоАП административным правонарушением признаётся противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП или законами субъектов РФ об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
Исходя из смысла данной нормы права, должностное лицо не подлежит ответственности в том случае, если будет доказано, что соблюдение норм и правил было невозможно в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые данное лицо не могло ни предвидеть, ни предотвратить при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась.
В данном случае у Бахарева С.А., занимающего должность единоличного исполнительного органа (директора) ООО "Евро-Партнер", имелась возможность для соблюдения предусмотренных законом требований, тем не менее, всех зависящих от него мер по соблюдению законодательства РФ указанным должностным лицом предпринято не было.
Бахарев С.А. документально не подтвердил наличие чрезвычайных обстоятельств, не позволивших выполнить требования п. 2 ч.1 ст. 11 ФЗ N 135-ФЗ при участии в аукционе, а также то, что им были предприняты все необходимые и возможные меры к неукоснительному и точному исполнению положений законодательства РФ.
Административное правонарушение признаётся совершённым по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий, либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть (статья 2.2 КоАП). Действия Бахарева С.А. следует признать виновными, совершёнными по неосторожности.
Факт совершения административного правонарушения должностным лицом -директором ООО "Евро-Партнер" подтверждается решением Комиссии Оренбургского УФАС России по делу N 05-10-06/2016 от 31.05.2017 исх. N 6358, протоколом об административном правонарушении от 18.04.2018 исх. N 3636, а также другими материалами дела об административном правонарушении.
Бахаревым С.А. осуществлена ненадле
