Решение Федеральной антимонопольной службы от 17 апреля 2018 г. N 1-14-137/00-08-17

Резолютивная часть решения оглашена "17" апреля 2018 г.

В полном объеме решение изготовлено "10" мая 2018 г.

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в составе: <.....................>,рассмотрев в присутствии на заседании представителя ООО "КИКО РУС" <.....................> (доверенность N 19/10/2017 от 19.10.2017) и в отсутствии законного представителя ООО "ЛУЛУ ПАРИЖ РУС", надлежащим образом уведомленного о дате, времени и месте заседания Комиссии ФАС России,

рассмотрев дело N 1-14-137/00-08-17 по признакам нарушения ООО "ЛУЛУ ПАРИЖ РУС" (ОГРН 1147746195827, ИНН 7714928809, адрес: 125167, г. Москва, Ленинградский проспект, д. 37 корп. 6) статьи 14.8 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон "О защите конкуренции"),

УСТАНОВИЛА:

В Федеральную антимонопольную службу поступило заявление ООО "КИКО РУС" (далее также - Заявитель) о нарушении антимонопольного законодательства со стороны ООО "ЛУЛУ ПАРИЖ РУС" (далее также - Общество), выразившемся в недобросовестной конкуренции, связанной с копированием внешнего вида и наименований косметической продукции Заявителя, а также Управлением контроля рекламы и недобросовестной конкуренции ФАС России было обнаружено использование Обществом при оформлении продукции и мест продаж имитации изобразительного элемента в виде геометрических компонентов, образующих в целом фигуру, напоминающую квадрат, являющегося составной частью товарных знаков по свидетельствам NN 384544, 435679, 572483, 599790, используемых LVMH Fragrance Brands S.A. для индивидуализации косметической продукции под маркой "GIVENCHY".

ООО "КИКО РУС" осуществляет продажу косметических товаров через официальный интернет-магазин, а также через сеть специализированных монобрендовых магазинов под товарным знаком "KIKO".

ООО "ЛУЛУ ПАРИЖ РУС" осуществляет розничную торговлю косметической продукцией через интернет-магазин, а также через сеть специализированных монобрендовых магазинов под коммерческим обозначением "LULU PARIS", что подтверждается кассовыми чеками.

Заявитель указывает, что Общество при производстве и реализации косметических товаров копирует внешний вид, наименования и краткие описания косметической продукции ООО "КИКО РУС".

Управлением контроля рекламы и недобросовестной конкуренции ФАС России также было обнаружено использование Обществом при оформлении продукции и мест продаж имитации изобразительного элемента в виде геометрических компонентов, образующих в целом фигуру, напоминающую квадрат, являющегося составной частью товарных знаков по свидетельствам NN 384544, 435679, 572483, 599790, используемых LVMH Fragrance Brands S.A. для индивидуализации косметической продукции под маркой "GIVENCHY"

ООО "ЛУЛУ ПАРИЖ РУС", привлеченное к участию в деле в качестве Ответчика, не согласилось с доводами Заявителя, представив письменную позицию, в которой указало, что не иcпользует внешний вид косметической продукции Заявителя, в том числе цветовую гамму и фирменный стиль в целом, в связи с тем, что упаковка продукции "LULU PARIS" была разработана для Общества на основании заключенных с ООО "ДАЕР" договоров. Кроме того, ООО "ЛУЛУ ПАРИЖ РУС" указало, что использование изобразительного элемента в виде геометрических компонентов, образующих в целом фигуру, напоминающую квадрат, является общераспространенным способом для выделения в нем элементов в виде латинской буквы, являющейся первой в наименовании бренда, а также отметило, что отсутствует вероятность смешения продукции Общества с косметической продукцией под маркой "GIVENCHY" из-за различных каналов продаж и различного ценового сегмента продукции.

Комиссия ФАС России по рассмотрению дела N 1-14-137/00-08-17 о нарушении антимонопольного законодательства, изучив имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителей Заявителя и Общества, установила следующие обстоятельства.

ООО "КИКО РУС" является 100% дочерней компанией KIKO S.p.A и обладателем эксклюзивного права использования на территории Российской Федерации товарного знака "KIKO" по свидетельству N 552148 в соответствии с договором коммерческой концессии от 11 мая 2016 года, зарегистрированным Федеральной службой по интеллектуальной собственности (далее - Роспатент) 10 августа 2016 года за N РД0203671. Согласно представленным сведениям косметические товары под товарным знаком "KIKO" стали известны и начали вводиться в гражданский оборот на территории Российской Федерации с 2012 года.

Общество осуществляет розничную торговлю косметическими товарами и является правообладателем коммерческого обозначения "LULU PARIS", импортером и уполномоченным представителем производителя. Согласно имеющейся информации ООО "ЛУЛУ ПАРИЖ РУС" впервые стало вводить в гражданский оборот продукцию под коммерческим обозначением "LULU PARIS" с 2016 года.

Таким образом, Заявитель и Общество осуществляют деятельность на товарном рынке косметических товаров Российской Федерации и, следовательно, являются хозяйствующими субъектами-конкурентами.

Продукция Заявителя и Общества относится к категории "бюджетной косметики", что подтверждается публикациями в сети "Интернет".

Заявитель указывает, что исходя из ассортимента продукции, представленного на официальном сайте "LULU PARIS" в сети Интернет, ассортимент товаров LULU насчитывает 102 товара, исключая категорию "Аксессуары" и не учитывая товары одного наименования в различных цветовых исполнениях. При этом наименования 92 товаров из ассортимента товаров LULU тождественны наименованиям товаров KIKO того же назначения, что составляет 90% всего ассортимента товаров LULU, наименования остальных товаров LULU сходны с названиями товаров KIKO.

Краткое описание присутствует на 49 товарах LULU, из них краткие описания на 41 товаре LULU тождественны кратким описаниям товаров KIKO того же назначения, что составляет 84% от товаров LULU, снабженных кратким описанием.

Кроме того, объемные характеристики (объем, вес, количество) 78 товаров из ассортимента товаров LULU тождественны объемным характеристикам товаров KIKO того же назначения, что составляет 76% всего ассортимента товаров LULU. Сходство существенных элементов упаковок товаров LULU с существенными элементами упаковок товаров KIKO того же назначения составляет 76% всего ассортимента товаров LULU (78 товаров LULU).

В подтверждение своих доводов Заявителем была представлена аналитическая записка, составленная по итогам социологического исследования, проведенного ООО "Независимое исследовательское агентство", входящим в группу компаний исследовательского агентства BCGroup, c 10 по 17 апреля 2017 года.

В целях исследования восприятия брендов было опрошено 409 женщин. Большинство опрошенных имели возраст 21- 30 лет - 35,2%, 31- 40 лет - 33,7%.

Исследователи пришли к следующим основным выводам:

-81,2% респондентов отметили, что линейка товаров "LULU PARIS" и товаров KIKO схожи между собой до степени смешения и их можно перепутать;

-84,1% опрошенных посчитали, что товары "LULU PARIS" могут производиться тем же производителем, что и ассортимент товаров KIKO;

-у 85,6% опрошенных создается впечатление, что линейка товаров "LULU PARIS" принадлежит к линейке товаров KIKO;

-85,6% респондентов отметили, что линейка (ассортимент) товаров "LULU PARIS" и KIKO копируют друг друга по наименованию, цветовой гамме, форме и другим элементам.

Таким образом, результаты исследования свидетельствуют о том, что абсолютное большинство опрошенных (72,4%) отметили сходство товаров "LULU PARIS" и товаров KIKO из предложенных линеек товаров.

Кроме того, согласно отзывам потребителей в сети Интернет многие потребители отмечают сходство товаров "LULU PARIS" с товарами под товарным знаком "KIKO" по ассортименту, оформлению упаковки, дизайну, названию, текстуре, цветовой палитре, а также аналогичной выкладке средств на полке и ценовой политике.

Более того, ФАС России провел антимонопольное расследование, в ходе которого было установлено, что на упаковках косметики "LULU PARIS" используются элементы, сходные с элементами упаковок косметики "GIVENCHY".

ФАС России направил запрос в Федеральную службу по интеллектуальной собственности (далее - Роспатент) о даче письменной консультации о степени сходства элементов упаковок косметики "LULU PARIS" производства ООО "ЛУЛУ ПАРИЖ РУС" с элементами упаковок косметики "GIVENCHY" производства LVMH Fragrance Brands S.A. с приложением образцов упаковок продукции "LULU PARIS".

В ответе от 13.02.2017 N 41-1054-12 на запрос ФАС России Роспатент указал, что товары, производимые ООО "ЛУЛУ ПАРИЖ РУС", являются однородными товарам, для индивидуализации которых в том числе зарегистрированы товарные знаки по свидетельствам N 384544, 435679, 572483, 599790, а именно: "парфюмерные изделия; косметические средства; средства для макияжа", соответственно, включенным в 03 класс МКТУ.

В результате проведенного исследования Роспатентом также было установлено, что комбинированное обозначение, состоящее из словесного элемента "LULU PARIS", и изобразительное обозначение в виде орнамента, состоящего из геометрических компонентов, образующих в целом фигуру, напоминающую квадрат, являются сходными до степени смешения с товарными знаками по свидетельствам NN 384544, 435679, 572483, 599790, поскольку ассоциируются с ними в целом в силу сходства изобразительных элементов, сходного композиционного построения элементов, а также сходного цветового сочетания в случаях контрастного исполнения (на темном фоне выполнены светлые элементы).

Учитывая изложенное, ФАС России были установлены в действиях ООО "ЛУЛУ ПАРИЖ РУС" признаки нарушения статьи 14.8 Закона "О защите конкуренции", в связи с чем Обществу было направлено предупреждение от 21.06.2017 N ИА/41781/17 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Письмом от 14.08.2017 ООО "ЛУЛУ ПАРИЖ РУС" сообщило о том, что не иcпользует внешний вид косметической продукции Заявителя, в том числе цветовую гамму и фирменный стиль в целом, в связи с тем, что упаковка продукции "LULU PARIS" была разработана для Общества на основании заключенных с ООО "ДАЕР" договоров. Кроме того, ООО "ЛУЛУ ПАРИЖ РУС" указало, что использование изобразительного элемента в виде геометрических компонентов, образующих в целом фигуру, напоминающую квадрат, является общераспространенным способом для выделения в нем элементов в виде латинской буквы, являющейся первой в наименовании бренда, а также отметило, что отсутствует вероятность смешения продукции Общества с косметической продукцией под маркой "GIVENCHY" из-за различных каналов продаж и различного ценового сегмента продукции, в связи с чем Общество отказалось от исполнения предупреждения ФАС России от 21.06.2017 N ИА/41781/17.

На основании изложенного был издан приказ ФАС России N 1257/17 от 25.09.2017 о возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения ООО "ЛУЛУ ПАРИЖ РУС" статьи 14.8 Закона "О защите конкуренции".

При рассмотрении дела Комиссия ФАС России пришла к выводу о необходимости вынести вопрос о наличии либо отсутствии признаков недобросовестной конкуренции в действиях Общества по копированию внешнего вида и наименований косметической продукции Заявителя, а также имитации изобразительного элемента в виде геометрических компонентов, образующих в целом фигуру, напоминающую квадрат, являющегося составной частью товарных знаков по свидетельствам NN 384544, 435679, 572483, 599790, используемых LVMH Fragrance Brands S.A. для индивидуализации косметической продукции под маркой "GIVENCHY", на обсуждение Экспертного совета по применению антимонопольного законодательства в части недобросовестной конкуренции при Федеральной антимонопольной службе.

В связи с этим определением от 13.11.2017 рассмотрение дела N 1-14-137/00-08-17 о нарушении антимонопольного законодательства было приостановлено.

Перед членами Экспертного совета по применению антимонопольного законодательства в части недобросовестной конкуренции при Федеральной антимонопольной службе был поставлен на обсуждение вопрос: создается ли впечатление о принадлежности продукции ООО "ЛУЛУ ПАРИЖ РУС" к товарам ООО "КИКО РУС" и LVMH Fragrance Brands S.A.

В ходе обсуждения данного вопроса экспертами Заявителем была представлена презентация, а также продемонстрированы образцы косметической продукции ООО "ЛУЛУ ПАРИЖ РУС" и Заявителя.

Экспертами было отмечено, что оформление продукции LULU создает ассоциативную связь с косметикой Givenchy. Кроме того, по мнению экспертов, Общество стремится создать в глазах потребителей впечатление, что продукция KIKO и LULU являются брендами одной компании - ООО "КИКО РУС".

Эксперты также отметили, что при наличии неограниченных возможностей выбора оригинальных вариантов дизайна, что подтверждается имеющимися на рынке косметической продукции примерами, Общество при оформлении своей продукции выбрало совокупность элементов дизайна, максимально приближенных к дизайну Заявителя, а именно: цвет, шрифт, форма упаковки, объем и содержание блоков информации на упаковке.

Большинством голосов члены Экспертного совета признали наличие в действиях Общества, выразившихся в копировании внешнего вида и наименований косметической продукции Заявителя, а также имитации изобразительного элемента в виде геометрических компонентов, образующих в целом фигуру, напоминающую квадрат, являющихся составной частью товарных знаков по свидетельствам NN 384544,435679,572483,599790, используемых LVMH Fragrance Brands S.A. для индивидуализации косметической продукции под маркой "GIVENCHY", признаков нарушения статьи 14.8 Закона "О защите конкуренции".

Кроме того, Московским УФАС России рассматривалось дело N 1-14-1293/77-17 о нарушении ООО "ЛУЛУ ПАРИЖ РУС" статьи 14.2 Закона "О защите конкуренции", выразившегося во введении в заблуждение в отношении лица, осуществляющего деятельность в сфере продажи парфюмерных и косметических товаров, места происхождения товара путем использования обозначений "LULU PARIS", "ЛУЛУ ПАРИЖ" в своей хозяйственной деятельности при оформлении витрин, точек продаж, на реализуемой продукции, в сети Интернет и иными способами, а также путем использования фраз, указывающих на наличие связи между ООО "ЛУЛУ ПАРИЖ РУС" и его товаров с Францией и городом Парижем.

Решением от 29.02.2018 действия ООО "ЛУЛУ ПАРИЖ РУС" были признаны актом недобросовестной конкруенции.

Заявителем были также приобщены в материалы дела протоколы допроса свидетелей <......................> являющихся управляющими магазинов KIKO. Заявителем было отмечено, что допросы управляющих магазинов KIKO показали, что происходит три типа смешения в результате продажи продукции Общества в схожем дизайне, а именно:

-попытки купить косметическую продукцию "LULU PARIS" в магазинах ООО "КИКО РУС";

-отказ от косметической продукции KIKO в пользу товаров LULU в связи с тем, что покупатели считают, что продукция LULU идентична KIKO, но дешевле и лучше, так как продукция "LULU PARIS", по мнению покупателей, производится в Париже. Более того, покупатели полагают, что ООО "ЛУЛУ ПАРИЖ РУС" является дочерней компанией ООО "KИКО РУС";

- попытки обменять бракованный товар "LULU PARIS" в магазинах KIKO.

Однако марка продукции "LULU PARIS" является российской, товар произведен в Гонконге в отличие от товаров KIKO, которые производятся в Италии, Германии, Франции и в других странах Европы.

Заявителем в материалы дела представлены аффидевит госпожи <......................>, являющейся генеральным директором компании KIKO S.p.A, а также заключение от 05.12.2017, составленное кандидатом физико-математических наук, исполняющим обязанности заместителя заведующего отделением математики и механики Казанского Федерального Университета <......................> и кандидатом филологических наук, доцентом кафедры русской и зарубежной литературы Института филологии и межкультурных коммуникаций <......................>

В соответствии с аффидевитом госпожи Кристины Скоцциа многие наименования косметической продукции KIKO включают в себя фантазийные элементы, которые не носят какого-либо описательного характера, не могут быть переведены на государственные языки иных стран и предназначены для привлечения внимания покупателей, индивидуализации продукции и построения сильного и уникального фирменного стиля продукции ("infinity eyeshadow", "colour fever eyeshadow palette" и т.д.), а также элементы, образованные в результате творческого слияния, которые не включены в словарный запас английского языка ("ivolumeyes active mascara", "longeyes active mascara" и т.д.). Вместе с тем, решение по оформлению упаковки принимаются компанией KIKO S.p.A из вариантов, предлагаемых поставщиком услуг, с учетом общей концепции продуктовой линейки и определенного фирменного стиля продукции. Шрифт, текстура, цвет, размещение различных вербальных элементов на упаковке являются результатом творческой деятельности продукт-менеджера, графического дизайнера, директора по маркетингу и креативного менеджера компании KIKO S.p.A.

Согласно выводам заключения от 05.12.2017 вероятность случайного совпадения 92 наименований товаров KIKO MILANO с 92 наименованиями товаров LULU PARIS составляет около 0,00000000000002.

В свою очередь, Общество представило в материалы дела заключения товароведческих экспертиз N 1221-17 от 24.11.2017 и N 1220-17 от 20.11.2017, проведенных ООО "Центр независимой экспертизы".

Согласно выводам товароведческой экспертизы от 20.11.2017 составы косметических средств, производимых под товарным знаком "LULU PARIS", по результатам анализа четырех средств различного назначения (средства для снятия макияжа контуров глаз и губ, лосьоны, кремы и губные помады) соответствуют по составу основных ингредиентов и являются аналогичными составу продукции других товарных знаков, в частности, товарного знака "L'Oreal Paris", при одинаковом функциональном назначении.

Кроме того, согласно выводам товароведческой экспертизы от 24.11.2017 упаковка косметических средств, производимых под торговым знаком "LULU PARIS", в сравнении с упаковкой других изготовителей, является общепринятой для продукции аналогичного назначения, включая как традиционную упаковку (тубы, пеналы для помады), так и упаковку более современной конструкции.

В опровержение указанных доводов Заявитель представил письменные пояснения от 12.04.2018, согласно которым Заявитель отметил, что заключение эксперта N 1220-17 от 20.11.2017 не имеет отношения к предмету рассмотрения дела N 1-14-137/00-08-17, поскольку предметом экспертизы является соответствие состава косметических средств, производимых под товарным знаком "LULU PARIS", составам аналогичной продукции других товарных знаков, а именно "L'Oreal Paris".

При этом для вывода об общепринятом употреблении упаковки товаров "LULU PARIS" эксперт использует в каждом случае не более 2-3 товаров для сравнения. Однако наличие 2-3 в некоторый степени схожих друг с другом товаров недостаточно для вывода о том, что их упаковка на высоко конкурентном рынке парфюмерно-косметической продукции является стандартной.

Более того, в сравнениях эксперта не прослеживается никакой последовательности, поскольку при наличии всего лишь 7 сравнительных рядов и 3-4 сравниваемых товаров в каждом ряду разброс "брендов", которые использует эксперт для сравнения, крайне велик: KIKO, NYX, Estee Lauder, IsaDora, Vivienne Sabo, Dior, MAC и.т.д. В каждом последующем сравнительном ряду набор брендов произвольно меняется, поэтому исследование не показывает, насколько типичным или нетипичным является копирование одним брендом существенных элементов целого ассортимента товаров другого бренда.

Вместе с тем, предметом экспертизы является исследование упаковки товаров "LULU PARIS" только в части формы, цвета, композиции, но не исследованы такие позиции как наименования, краткие описания, объемы, текстуры товаров "LULU PARIS".

Кроме того, в рамках экспертизы исследованы только 8 единиц товаров "LULU PARIS" из 102 сравниваемых пар товаров, рассматриваемых в деле N 1-14-137/00-08-17, при этом только в 5 случаях товары "LULU PARIS" сравнивались с товарами KIKO MILANO. Экспертиза не анализирует все возможные виды упаковок, используемых "LULU PARIS", а лишь небольшую часть из них, поэтому выводы экспертизы в отношении небольшого числа товаров невозможно экстраполировать на более чем 100 сравниваемых пар.

При этом как указывает Заявитель товароведческая экспертиза исследует только потребительские свойства и характеристики товаров, а не сравнивает формовые, цветовые, композиционные сходства и различия отдельных товаров различных брендов, а также не делает выводы о наличии или отсутствии различительной способности и способности к индивидуализации тех или иных упаковок товаров, что непосредственно исследуются в рамках патентной экспертизы.

Таким образом, действия Общества по копированию внешнего вида и наименований косметической продукции Заявителя, а также по использованию Обществом при оформлении продукции и местах реализации продукции имитации изобразительного элемента в виде геометрических компонентов, образующих в целом фигуру, напоминающую квадрат, являющегося составной частью товарных знаков по свидетельствам NN 384544, 435679, 572483, 599790, принадлежащих LVMH Fragrance Brands S.A., позволяет Обществу получать необоснованные преимущества при осуществлении предпринимательской деятельности и причиняет убытки Заявителю.

В соответствии со статьей 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента.

Согласно статье 14.8 Закона "О защите конкуренции" не допускаются иные формы недобросовестной конкуренции наряду с предусмотренными статьями 14.1-14.7 настоящего Федерального закона.

Проанализировав имеющиеся в материалах дела доказательства и установленные по делу обстоятельства в совокупности, приняв во внимания пояснения лиц, участвующих в рассмотрении дела, Комиссия ФАС Россия пришла к выводу, что является установленным факт осуществления Обществом действий по введению в гражданский оборот на территории Российской Федерации косметических товаров "LULU PARIS" с использованием дизайнерских решений, в том числе схожих наименований, кратких описаний, применяемых при оформлении продукции Заявителя.

Как было указано ранее и подтверждено материалы дела, косметические товары под товарным знаком "KIKO" стали известны и начали вводиться в гражданский оборот на территории Российской Федерации с 2012 года.

В то же время Общество вводит в гражданский оборот на территории Российской Федерации косметическую продукцию "LULU PARIS" с 2016 года.

При этом Комиссия ФАС России учитывает, что многие наименования косметической продукции KIKO включают в себя фантазийные элементы, которые не носят какого-либо описательного характера и не могут быть переведены на государственные языки иных стран, а также элементы, образованные в результате творческого слияния, которые не включены в словарный запас английского языка ("ivolumeyes active mascara", "longeyes active mascara" и т.д.), что подтверждается аффидевитом генерального директора компании KIKO S.p.A <......................>.

Комиссия ФАС России учитывает также выводы социологического исследования, проведенного ООО "Независимое исследовательское агентство" c 10 по 17 апреля 2017 года, согласно которому абсолютное большинство опрошенных (72,4%) отметили сходство товаров "LULU PARIS" и товаров KIKO из предложенных линеек товаров, а 85,6% респондентов отметили, что линейка (ассортимент) товаров "LULU PARIS" и KIKO копируют друг друга по наименованию, цветовой гамме, форме и другим элементам

Вместе с тем, Комиссия ФАС России принимает во внимание выводы Экспертного совета по применению антимонопольного законодательства в части недобросовестной конкуренции при Федеральной антимонопольной службе, согласно которым участники Экспертного совета большинством голосов пришли к выводу о том, что действия Общества по копированию внешнего вида и наименований косметической продукции Заявителя направлены на создание в глазах потребителей впечатления, что продукция KIKO и LULU являются брендами одной компании - ООО "КИКО РУС".

Кроме того, участники Экспертного совета отметили, при наличии неограниченных возможностей выбора оригинальных вариантов дизайна, что подтверждается имеющимися на рынке косметической продукции примерами, Общество при оформлении своей продукции выбрало совокупность элементов дизайна, максимально приближенных к дизайну Заявителя, а именно: цвет, шрифт, форма упаковки, объем и содержание блоков информации на упаковке. По мнению участников Экспертного совета, оформление продукции "LULU PARIS" создает также ассоциативную связь с косметикой Givenchy.

Более того, Комиссия принимает принимает во внимание, что решением Московского УФАС России от 29.02.2018 действия ООО "ЛУЛУ ПАРИЖ РУС", выразившиеся во введении в заблуждение в отношении лица, осуществляющего деятельность в сфере продажи парфюмерных и косметических товаров, места происхождения товара путем использования обозначения "ЛУЛУ ПАРИЖ" в своей хозяйственной деятельности при оформлении витрин, точек продаж, на реализуемой продукции, в сети Интернет и иными способами, а также путем использования фраз, указывающих на наличие связи ООО "ЛУЛУ ПАРИЖ РУС" и его товаров с Францией и городом Парижем, были признаны актом недобросовестной конкуренции, противоречащим статье 14.2 Закона "О защите конкуренции".

По мнению Московского УФАС России, указание ООО "ЛУЛУ ПАРИЖ РУС" на упаковке товара в совокупности с обозначением "LULU PARIS" в качестве производителя "THE PRODUCT WAS DEVELOPED AND MANUFACTURED UNDER THE CONTROL OF LULU PARIS (RUE SAINT HONORE 23175001 PARIS)" предоставляет ООО "ЛУЛУ ПАРИЖ РУС" преимущества при осуществлении предпринимательской деятельности блягодаря привлечению к своей продукции потребителей, которые полагают, что приобретают товар, произведенный во Франции, либо, что изготовителем товара является иностранное лицо, по аналогии с иными известными производителями косметической продукции, что в свою очередь создает возможность причинения убытков хозяйствующим субъектам-конкурентам, воздерживающимся от распространения подобной информации в отношении себя и своего товара.

При этом Комиссия ФАС России критически относится к выводам товароведческих экспертиз, представленных Обществом, в связи со следующим.

Согласно ГОСТ Р 51303-2013 товарная (товароведческая) экспертиза - это исследование и оценка экспертами основополагающих потребительских характеристик товаров, а также их изменений в процессе товародвижения или при использовании потребителями, для принятия решений, выдачи независимых и компетентных заключений.

Комиссия ФАС России полагает, что исходя из определения товароведческая экспертиза не может рассматриваться в качестве доказательства, подтверждающего либо опровергающего обстоятельства, подлежащие установлению в ходе рассмотрения дела, поскольку товароведческая экспертиза позволяет определить состав товара, подтвердить его соответствие стандартам качества.

Более того, вопросы, связанные с оценкой потребительских свойств товаров, не являются предметом рассмотрения данного дела. Предметом рассмотрения дела является оценка с точки зрения добросовестности действий Общества по оформлению внешнего вида своей продукции, включая использование цветовой гаммы, форм, наименований, кратких описаний, явяляющихся элементами дизайна продукции других участников рынка косметических товаров.

При этом Комиссия ФАС России отмечает, что вывод товароведческой экспертизы от 20.11.2017 о соответствии составов косметических средств, производимых под товарным знаком "LULU PARIS", аналогичным составам продукции других товарных знаков, в частности, товарного знака "L'Oreal Paris", не имеет правового значения для результатов рассмотрения дела, поскольку данный вопрос при возбуждении и рассмотрении дела N 1-14-137/00-08-17 о нарушении антимонопольного законодательства не рассматривался.

Кроме того, вывод товароведческой экспертизы от 24.11.2017 о общепринятом употреблении таких форм упаковок для косметической продукции аналогичного назначения не опровергает факт копирования Обществом внешнего вида и наименований косметической продукции ООО "КИКО РУС", поскольку при экспертизе подлежали исследованию только формы упаковок косметической продукции, используемые Заявителем и Обществом, но не исследовались наименования, краткие описания, объемы, текстуры, используемые Обществом при оформлении товаров "LULU PARIS". Более того, для сравнения использовались только несколько единиц товаров Заявителя из многообразной линейки товаров ООО "КИКО РУС", вместе с тем в рамках рассмотрения дела речь шла о копировании Обществом практически полного ассортимента товаров Заявителя.

Таким образом, товароведческие экспертизы N 1221-17 от 24.11.2017 и N 1220-17 от 20.11.2017 не подтверждают добросовестность поведения Общества при разработке собственной тактики конкурентного поведения на соответствующем товарном рынке.

Комиссия ФАС России принимает во внимание, что согласно письменной консультации Роспатента, предоставленной по запросу ФАС России, комбинированное обозначение, состоящее из словесного элемента "LULU PARIS", и изобразительное обозначение в виде орнамента, состоящего из геометрических компонентов, образующих в целом фигуру, напоминающую квадрат, являются сходными до степени смешения с товарными знаками по свидетельствам NN 384544, 435679, 572483, 599790, поскольку ассоциируются с ними в целом в силу сходства изобразительных элементов, сходного композиционного построения элементов, а также сходного цветового сочетания в случаях контрастного исполнения (на темном фоне выполнены светлые элементы).

Соответственно, использование ООО "ЛУЛУ ПАРИЖ РУС" изобразительного элемента, напоминающего квадрат, являющегося составной частью товарных знаков, принадлежащих LVMH Fragrance Brands S.A, позволяет Обществу расширить круг своих покупателей за счет восприятия потребителями данной косметической продукции как бюджетной линейки мирового лидера в области товаров класса люкс под брендом "GIVENCHY", присутствующего на российском рынке с 1986 года, что усиливается также эффектом от использования обозначения PARIS, как составной части коммерческого обозначения Общества.

В отношении довода Общества о том, что использование подобных геометрических фигур, состоящих из повторяющихся элементов, представляющих собой заглавную букву названия, является обычным являением на товарном рынке косметической продукции, необходимо отметить, что он не подтвержден какими-либо фатками. За время рассмотрения дела Обществом не представлено каких-либо доказательств в обоснование данного довода, как то: обзоров рынка, примеров использования аналогичных элементов не только в сегменте бюджетной косметики, но и в сегментах иной ценовой категории.

Таким образом, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что все признаки недобросовестной конкуренции, содержащиеся в пункте 9 части 4 Закона "О защите конкуренции", присутствуют в действиях Общества:

1. Направленность на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности выразилось в копировании Обществом внешнего вида и наименований косметической продукции Заявителя, а также использовании при оформлении продукции и местах реализации продукции имитации изобразительного элемента в виде геометрических компонентов, образующих в целом фигуру, напоминающую квадрат, являющегося составной частью товарных знаков по свидетельствам NN 384544, 435679, 572483, 599790, принадлежащих LVMH Fragrance Brands S.A., что позволяет Обществу не нести затраты по самостоятельной разработке дизайнерских и технологических решений, используемых в своей продукции, а также расходов на рекламу и продвижение своей продукции, используя эффект от визуального сходства с продукцией Заявителя и ассоциативную связь с всемирно известным французским косметическим брендом "GIVENCHY".

2. Противоречие законодательству выражается в нарушении статьи 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883, запрещающей всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента.

3. Указанные действия Общества способны причинить убытки Заявителю, поскольку копирование Обществом внешнего вида и наименований косметической продукции, влечет отток потребительского спроса от товара Заявителя к товару конкурента, и, как следствие, к уменьшению прибыли, на которую мог бы рассчитывать Заявитель при обычных условиях гражданского оборота.

Принимая во внимание упомянутые обстоятельства и руководствуясь статьей 10bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883, статьей 23, частью 1 статьи 39, частями 1 - 4 статьи 41, частью 1 статьи 49, статьей 50 Закона "О защите конкуренции", Комиссия ФАС России

Р Е Ш И Л А:

1.Основания для прекращения рассмотрения дела отсутствуют.

2.Признать действия ООО "ЛУЛУ ПАРИЖ РУС" (ОГРН 1147746195827, ИНН 7714928809, адрес: 125167, г. Москва, Ленинградский проспект, д. 37 корп. 6), выразившиеся в копировании внешнего вида и наименований косметической продукции ООО "КИКО РУС", а также имитации изобразительного элемента в виде геометрических компонентов, образующих в целом фигуру, напоминающую квадрат, являющихся составной частью товарных знаков по свидетельствам NN 384544, 435679, 572483, 599790, используемых LVMH Fragrance Brands S.A. для индивидуализации косметической продукции под маркой "GIVENCHY", актом недобросовестной конкуренции, противоречащим статье 14.8 Закона "О защите конкуренции".

3. Выдать ООО "ЛУЛУ ПАРИЖ РУС" (ОГРН 1147746195827, ИНН 7714928809, адрес: 125167, г. Москва, Ленинградский проспект, д. 37 корп. 6) предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

4. Передать материалы дела N 1-14-137/00-08-17 уполномоченному должностному лицу ФАС России для решения вопроса о возбуждении в отношении ООО "ЛУЛУ ПАРИЖ РУС" производства по делу об административном правонарушении.

<......................>

Исп. Салаас Д.С.

+ 7 (499) 755-23-23, тел. доб 088-138