Решение Федеральной антимонопольной службы от 15 июня 2018 г. N 223-ФЗ-433/18

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок в составе:

ведущего заседание Комиссии - <...>

членов комиссии:

<...>

при участии представителей:

<...>

рассмотрев жалобу ООО "Стройпроком" от 08.06.2018 N 41/06 на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" при проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме N 298/ОКЭ-ДКСС/18 право заключения договора на поставку и выполнение монтажных и пусконаладочных работ теплотехнического, котельного оборудования (3 Лота) (извещение N 31806408040), в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции),

У С Т А Н О В И Л А:

В ФАС России поступила жалоба ООО "Стройпроком" (далее - Заявитель) от 08.06.2018 N 41/06 (вх. 92022/18 от 08.06.2018) на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме N 298/ОКЭ-ДКСС/18 право заключения договора на поставку и выполнение монтажных и пусконаладочных работ теплотехнического, котельного оборудования (извещение N 31806408040) (далее - Конкурс, Жалоба).

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденным решением Совета директоров ОАО "РЖД" 30.06.2014 (далее - Положение о закупке).

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при закупке в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в ЕИС предусмотрено Законом о закупках, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

Извещение о проведении Конкурса, документация о проведении Конкурса (далее - Извещение, Документация) размещены в ЕИС - 24.04.2018;

Дата окончания подачи заявок - 17.05.2018;

Дата рассмотрения заявок - 04.06.2018;

Дата подведения итогов Конкурса - 05.06.2018.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в ЕИС положении о закупке такого заказчика.

Из Жалобы следует, что при проведении Конкурса Заказчиком нарушены права и законные интересы Заявителя, а именно:

Заказчиком принято неправомерное решение об отказе Заявителю в допуске к участию в Конкурсе;

Заказчиком в Документации неправомерно установлено требование к участникам Конкурса о наличии права поставки оборудования по предмету Конкурса.

Представитель Заказчика с доводами Жалобы не согласился и указал, что при проведении Конкурса Заказчик действовал в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о закупках, Положения о закупке, Документации.

Комиссией ФАС России установлено, что Жалоба Заявителя содержит основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, следовательно, подлежит рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителей Заказчика, Заявителя, Комиссия ФАС России установила следующее.

Согласно доводу Жалобы, Заказчиком принято неправомерное решение об отказе Заявителю в допуске к участию в Конкурсе.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика предусмотрен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно пункту 3 Документации сведения о наименовании закупаемых товаров, работ, их количестве (объеме), единичных расценках, начальной (максимальной) цене договора, расходах участника, нормативных документах, согласно которым установлены требования, технических и функциональных характеристиках товара, работы, требования к их безопасности, качеству, упаковке, отгрузке товара, к результатам, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы потребностям заказчика, место, условия и сроки поставки товаров, выполнения работ, форма, сроки и порядок оплаты изложены в техническом задании, являющемся приложением N 2 к Документации (далее - Техническое задание).

Согласно пункту 7.6.3 Документации техническое предложение участника, представляемое в составе заявки, должно соответствовать требованиям, указанным в пункте 8.6 Документации, условия технического предложения должны соответствовать требованиям технического задания, являющегося приложением N 2 к Документации, и должно предоставляться по форме приложения N 3 к Документации.

Пунктом 8.6.6 Документации установлено, что техническое предложение должно содержать все показатели и характеристики товаров, работ, услуг, условия исполнения договора, предусмотренные конкурсной документацией и необходимые для оценки конкурсной заявки участника. Характеристики товаров, работ, услуг должны быть изложены таким образом, чтобы при рассмотрении и оценке заявок не допускалось их неоднозначное толкование, числовые показатели при описании характеристик товаров, работ, услуг должны быть указаны в абсолютных величинах. Все условия конкурсной заявки участника понимаются заказчиком буквально, в случае расхождений показателей изложенных цифрами и прописью, приоритет имеют написанные прописью.

Согласно пункту 8.6.8 Документации все условия, указанные в техническом предложении, должны быть изложены таким образом, чтобы заказчик мог определить конкретные показатели, характеристики предлагаемых товаров, работ, услуг.

В соответствии с протоколом рассмотрения и оценки конкурсных заявок от 04.06.2018 N 298/ОКЭ-ДКСС/18/2 (далее - Протокол) Заявителю отказано в допуске к участию в Конкурсе по Лотам NN 1-2 на основании пункта 7.5.3.4 Документации в связи с несоответствием заявки требованиям, установленным пунктами 8.6.6, 8.6.8 Документации.

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика представил материалы, заявку Заявителя и сообщил, что технические предложения Заявителя не содержат сведений о технических и функциональных характеристиках закупаемых товаров, работах в соответствии с характеристиками, изложенными в приложении N 2.1 к Документации по всем номенклатурным позициям.

Вместе с тем, на заседании Комиссии ФАС России представитель Заявителя пояснил, что технические предложения заявок на участие в Конкурсе составлены в соответствии с требованиями Документации, в том числе с учетом требований формы приложения N 3 к Документации.

В соответствии с формой приложения N 3 к Документации при перечислении технических и функциональных характеристик товара, работы участникам Конкурса необходимо руководствоваться следующим правилом:

"При поставке товаров, выполнении работ, оказании услуг указывается:

Участник должен перечислить характеристики в соответствии с требованиями технического задания документации и указать их конкретные значения.

Например:

"длина товара: составляет ___ см".

При выполнении работ, поставке оборудования может быть указано:

Участник вместо перечисления характеристик вправе указать: "_________ (указать наименование участника) настоящим подтверждает, что предлагаемые работы, соответствуют техническим и функциональным требованиям к работам, услугам, указанным в техническом задании документации".

Согласно представленным на заседании Комиссии ФАС России заявкам участников Конкурса, Заявителем в технических предложениях, а именно в разделе "Технические и функциональные характеристики товара, работы", указано:

"Общество с ограниченной ответственностью "СТРОЙПРОКОМ" (ООО "СТРОЙПРОКОМ") настоящим подтверждает, что предлагаемые работы, соответствуют техническим и функциональным требованиям к работам услугам, указанным в техническом задании документации".

Кроме того, Заявителем в техническом предложении заявки на участие в Конкурсе предложена продукция идентичная продукции, указанной Заказчиком в Техническом задании.

Вместе с тем, представителем Заказчика на заседании Комиссии ФАС России не представлено доказательств, однозначно свидетельствующих о несоответствии заявки Заявителя, требованиям Документации, а также доказательств, свидетельствующих о невозможности определения конкретных показателей, характеристик предлагаемых Заявителем товаров.

Учитывая изложенное, Комиссии ФАС России не представляется возможным прийти к выводу о несоответствии технического предложения заявки Заявителя требованиям Документации.

Кроме того, согласно Протоколу участнику Конкурса ООО "Транспортные Системы и Технологии" отказано в допуске к участию Конкурсе по Лотам NN 1-3 по аналогичному основанию, а именно в связи с непредставлением сведений о технических и функциональных характеристиках товара, работ.

Таким образом, вышеуказанные действия Заказчика, выразившиеся в неправомерном отказе участникам закупки в допуске к участию Конкурсе, нарушают требования части 6 статьи 3 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 8 статьи 7.32.3 Кодекса Российский Федерации об административных правонарушениях.

Согласно доводу Жалобы, Заказчиком в Документации неправомерно установлено требование к участникам Конкурса о наличии права поставки оборудования по предмету Конкурса.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика предусмотрен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

Пунктом 2.2 Документации установлено, что участник Конкурса по лотам N 1-3 должен являться производителем оборудования, указанного в приложении N 2 к Документации, либо обладать правом поставки оборудования, указанного в приложении N 2 к Документации, предоставленным производителем.

В подтверждение того, что участник является производителем либо обладает правом поставки оборудования указанного в приложении N 2 к Документации, предоставленным производителем, участник в составе заявки должен представить:

информационное письмо, иной документ, подтверждающий, что участник является производителем;

или

информационное письмо, иной документ, выданный производителем и/или дилерский договор с производителем товаров с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему о праве участника осуществлять поставку товаров;

или

договор с дилером/поставщиком или иной документ, выданный участнику дилером/поставщиком, с приложением копии договора с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему, заключенного между дилером/поставщиком и производителем, и/или информационных писем, иных документов, выданных производителем дилеру/поставщику.

Вместе с тем, участник Конкурса может не являться производителем оборудования, указанного в приложении N 2 к Документации, и не иметь договорных отношений с производителем, при этом ранее осуществлять поставки иного оборудования надлежащим образом в соответствии с требованиями договора оказания услуг.

При этом в отсутствие обязанности производителя/дилера/поставщика товара как-либо реагировать на соответствующие запросы участников закупки о представлении подтверждающих документов о том, что участник обладает правом поставки оборудования, указанного в приложении N 2 к Документации, а также учитывая сроки подачи заявок на участие в Конкурсе, возможность участников закупки подать заявку на участие в закупке в соответствии с вышеуказанными требованиями Документации всецело зависит от волеизъявления третьих лиц - производителя/дилера/поставщика, его официального представителя, что ограничивает возможность участия в Конкурсе.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанное требование Документации, ограничивают количество участников закупки, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Вместе с тем, согласно Жалобе Заявителя, предметом обжалования являются действия Заказчика, выразившиеся в неправомерном отказе Заявителю в допуске к участию в Конкурсе, что является основанием обращения в ФАС России, закрепленным в пункте 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках, в соответствии с которым антимонопольный орган осуществляет контроль за соблюдением Закона о закупках.

На основании изложенного, Комиссией ФАС России выявлены следующие нарушения.

3. Пунктом 7.5.8 Документации установлено, что Заказчик вправе до подведения итогов Конкурса в письменной форме запросить у участников Конкурса информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с конкурсной заявкой такого участника, предъявляемым требованиям, изложенным в конкурсной документации. При этом не допускается изменение и (или) дополнение конкурсных заявок участников.

Комиссия ФАС России приходит к выводу, что наделение конкурсной комиссии Заказчика правом запрашивать дополнительную информацию и документы, не представленные в составе заявки, содержит риски необъективной оценки заявок и может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников Конкурса.

В соответствии с пунктом 7.5.10 Документации Заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в конкурсных заявках участников, путем получения сведений из любых официальных источников, использование которых не противоречит законодательству Российской Федерации, в том числе официальных сайтов государственных органов и организаций в сети Интернет, а также путем выездных проверок. В случае препятствования участником данной проверки, его заявка может быть отклонена.

Вместе с тем, возможность участия в Конкурсе с учетом указанного положения Документации зависит от волеизъявления Заказчика, а также применение Заказчиком права осуществлять выездные проверки может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников Конкурса.

При этом в Положении о закупке и Документации не установлен порядок проведения указанных проверок, что ставит возможность проведения или не проведения выезднои\x{0306} проверки в отношении конкретного участника Конкурса в зависимость от решения Заказчика, которое может быть различным в отношении разных участников.

Кроме того, препятствование участником осуществлению выезднои\x{0306} проверки является основанием для отклонения заявки участника Конкурса. При этом, законодательством не установлена обязанность участника Конкурса допускать представителеи\x{0306} Заказчика на территорию своеи\x{0306} организации, а отказ в таком допуске не является подтверждением предоставления участником в составе заявки документов, содержащих недостоверную информацию.

Таким образом, деи\x{0306}ствия Заказчика, установившего указанные положения Документации, ограничивают количество участников закупки, противоречит подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

4. Пунктом 6.3.3.1 Документации установлено требование "об отсутствии у участника Конкурса недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации. Участник аукциона считается соответствующим установленному требованию в случае, если им в установленном порядке подано заявление об обжаловании указанных недоимки, задолженности и решение по такому заявлению на дату рассмотрения заявки на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) не принято".

Вместе с тем, дата окончания подачи заявок - 17.05.2018, дата рассмотрения заявок - 04.06.2018. Таким образом, участник Конкурса на момент подачи заявки может не иметь недоимки по налогам, сборам, а также задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации. При этом к моменту рассмотрения заявок возникновение недоимки и задолженности (например, не по вине такого участника), повлечет признание Заказчиком таких сведений (содержащихся в представленных участником в составе заявки документах) недостоверными, что является основанием для отказа в допуске на участие в Конкурсе такому участнику Конкурса на любом этапе проведения Конкурса, согласно требованиям пункта 7.5.4 Документации.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные положения Документации, ограничивают количество участников закупки, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

5. Пунктом 9.2.1 Документации установлено, что до заключения договора лицо, с которым заключается договор по итогам Конкурса, представляет сведения о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, с приложением подтверждающих документов. В случае непредставления указанных сведении и документов победитель, иной участник с которым заключается договор, считается уклонившимся от заключения договора.

При этом в соответствии с пунктом 386 Положения о закупках установлено, что в случае непредставления Заказчику победителем, иным участником, с которым заключается договор, в срок, установленный в документации сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), и о составе исполнительных органов, с подтверждением соответствующими документами, победитель, иной участник считаются уклонившимися от заключения договора.

Вместе с тем, Документация не содержит сведений о конкретных сроках предоставления сведений о владельцах участника Конкурса.

Кроме того, в случае если участником Конкурса, с которым принято решение заключить договор, или его совладельцем является акционерное общество, акции которого свободно торгуются на рынке ценных бумаг, предоставление актуальных сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), и о составе исполнительных органов, с подтверждением соответствующих документов, не представляется возможным, поскольку присутствует вероятность непредсказуемых изменений держателей акций.

Кроме того, представление сведении\x{0306} о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, до заключения договора по итогам проведения закупки не влияет на исполнение обязательств по договору, а также не является подтверждением надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки.

Таким образом, деи\x{0306}ствия Заказчика, установившего указанные положения Документации, ограничивают количество участников закупки, противоречит подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

6. Пунктом 2.1 Документации установлено, что участник Конкурса по Лотам NN 1-3 должен иметь опыт по фактически поставленному теплотехническому и/или котельному оборудованию и выполненным монтажным и пусконаладочным работам теплотехнического и/или котельного оборудования, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены без учета НДС, установленной в приложении N 2 к Документации.

При этом учитывается стоимость всего поставленного участником закупки (с учетом правопреемственности) теплотехнического и/или котельного оборудования и выполненным монтажным и пусконаладочным работам теплотехнического и/или котельного оборудования.

В подтверждение опыта осуществления поставок теплотехнического и/или котельного оборудования и выполненным монтажным и пусконаладочным работам теплотехнического и/или котельного оборудования участник в составе заявки представляет:

документ по форме приложения N 9 к Документации о наличии опыта, указанного в пункте 2.1 Документации;

накладные о поставке теплотехнического и/или котельного оборудования, акты выполнения монтажных и пусконаладочных работ теплотехнического и/или котельного оборудования;

договоры поставки, выполнения монтажных и пусконаладочных работ теплотехнического и/или котельного оборудования (представляются все листы договоров со всеми приложениями);

копии документов, подтверждающих правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточный акт и др.).

Вместе с тем, отсутствие у участника закупки опыта по фактически поставленному теплотехническому и/или котельному оборудованию и выполненным монтажным и пусконаладочным работам теплотехнического и/или котельного оборудования, а также подтверждающих документов в соответствии с пунктом 2.1 Документации, не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки, и не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки.

Кроме того, участник Конкурса может не обладать опытом одновременно по поставке теплотехническому и/или котельному оборудованию и выполнению монтажных и пусконаладочных работ теплотехнического и/или котельного оборудования, при этом ранее осуществлять поставки теплотехнического и/или котельного оборудования надлежащим образом в соответствии с требованиями договора оказания услуг, при этом в соответствии с требованиями пункта 2.1 Документации такой участник не соответствует требованиям Документации.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанное положение Документации, ограничивают количество участников закупки, противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

На основании вышеизложенного и в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции Комиссия ФАС России

Р Е Ш И Л А:

Признать жалобу ООО "Стройпроком" (ИНН: 7726419250, ОГРН: 5177746327512) от 08.06.2018 N 41/06 на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" (ИНН: 7708503727, ОГРН: 1037739877295) при проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме N 298/ОКЭ-ДКСС/18 право заключения договора на поставку и выполнение монтажных и пусконаладочных работ теплотехнического, котельного оборудования (извещение N 31806408040) обоснованной.

Признать в действиях ОАО "РЖД" нарушения части 1 статьи 2, части 6 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Выдать обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений в соответствии с принятым решением от 15.06.2018 N 223-ФЗ-433/18.

Передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалы дела от 15.06.2018 N 223-ФЗ-433/18 для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.