Определение Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области от 11 мая 2018 г. N 04-6/2-12-2018

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области (далее - Тверское УФАС России) по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее - Комиссия) в составе:

Председатель Комиссии: Посохова Л.В., заместитель руководителя управления,

члены Комиссии:

Соловьев В.Д., специалист-эксперт отдела контроля органов власти,

Васильева Ю.О., специалист 1 разряда отдела контроля органов власти

рассмотрев дело N 04-6/2-10-2018 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе,

в отсутствие надлежащим образом уведомленных о дате, времени и месте рассмотрения дела заявителя <***>, а также представителей ООО "ДЭНИ КОЛЛ",

УСТАНОВИЛА:

Настоящее дело N 04-6/2-12-2018 возбуждено по заявлению <***> (далее - заявитель) в отношении ООО "ДЭНИ КОЛЛ" по признакам нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) в связи с распространением 13.02.2018 в 11:10 на телефонный номер +7905<***>, выделенный заявителю, без его предварительного согласия посредством смс - сообщения рекламы следующего содержания: "КОМПЛЕКСНАЯ ДИАГНОСТИКА для OPEL за 299 руб; Тверь, +7909<***>", отправитель - Nord-Avto, SMS-центр +7903<***>.

В соответствии со статьей 1 Закона о рекламе целями настоящего Закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе, реклама это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Федеральной антимонопольной службой России в письме от 05.04.2007 N АЦ/4624 разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.

Распространенная на номер заявителя информация полностью подпадает под определение, данное в статье 3 Закона о рекламе, поскольку содержит информацию, распространяемую посредством подвижной радиотелефонной связи, адресованную неопределенному кругу лиц, то есть, не персонифицированную, и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования в данном случае являются выгодные условия для комплексной диагностики автомобиля OPEL.

Согласно части 1 статьи 5 Закона о рекламе, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются. Согласно пункту 3 части 2 статьи 5 Закона о рекламе недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно статье 38 Закона ответственность за вышеназванное нарушение несет рекламораспространитель.

Телефонный номер заявителя закреплен за оператором связи ПАО "ВымпелКом".

Согласно информации ПАО "ВымпелКом" отправителем вышеуказанного смс - сообщения с текстом отправителя "Nord-Avto" является Общество с ограниченной ответственностью "ДЭНИ КОЛЛ" (далее - ООО "ДЭНИ КОЛЛ") на основании договора об оказании услуг связи "Билайн" от 09.11.2015 N 576974438 (далее - Договор).

ПАО "ВымпелКом" на основании дополнительного соглашения N 1 к Договору предоставляет ООО "ДЭНИ КОЛЛ" услуги доступа к программно - аппаратному комплексу для формирования и рассылки коротких текстовых сообщений.

ООО "ДЭНИ КОЛЛ" сообщило, что отправителем смс - сообщения является ООО "СМС-центр", с которым заключен Партнерский договор от 01.12.2017 N ДП/SMS-4/01122017.

Также ООО "ДЭНИ КОЛЛ" представило документы на ремонт автомобиля OPEL от 01.03.2017 (заказ - наряд, заявка на ремонт автомобиля OPEL Zafira с государственным номером <***>), в которых содержится согласие заявителя на получение смс - рассылки о товарах, работах, услугах компании ООО "АВТО - НОРД".

Вышеуказанные документы (заказ - наряд, заявка на ремонт автомобиля OPEL Zafira с государственным номером <***>) содержат подпись, которая визуально совпадает с подписью заявителя на заявлении в адрес Тверского УФАС России, а также содержат сведения о номере телефона +7905<***>.

Вышеизложенные в материалах дела N 04-6/2-12-2018 документы не дают основания для вывода о том, что распространяемая смс - реклама осуществлена в отсутствии согласия заявителя <***>

Подунктом "а" пункта 36 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508, предусмотрено, что производство по делу может быть прекращено в случае неподтверждения в ходе рассмотрения дела наличия фактов нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Руководствуясь подпунктом "а" пункта 36 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508, Комиссия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Производство по делу N 04-6/2-12-2018 прекратить.

Председатель Комиссии: Л.В. Посохова

Члены Комиссии: В.Д. Соловьев, Ю.О. Васильева