Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 5 декабря 2016 г. N 16-03-14.3-02/716

Я, заместитель руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы Волгоградской области Никуйко Ирина Борисовна, рассмотрев протокол и материалы дела N 16-03-14.3-02/716 об административном правонарушении, возбужденного в отношении ООО "Экопарк" (ОГРН 1133443030918, ИНН/КПП 3460011215/346001001, юридический адрес: 400074. Г. Волгоград, ул. Грушевская, д. 12, оф. 1017) по ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ),

законный представитель ООО "Экопарк" на рассмотрение дела 01.12.2016 не явился, уведомлен надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела,

УСТАНОВИЛ:

Волгоградским УФАС России 07.09.2016 в ходе мониторинга наружной рекламы, распространяемой на подведомственной Волгоградскому УФАС России территории, а именно на здании речного вокзала г. Волгограда (адрес: г. Волгоград, ул. Набережная 62 Армии, д. 6), было установлено размещение рекламы с использованием символики Чемпионата мира по футболу FIFA 2018. Актом мониторинга наружной рекламы от 07.09.2016 N 234-Р было зафиксировано, что по круговому периметру верхней части речного вокзала (т. н. шайбы) размещён рекламный баннер следующего содержания: "ВОЛМА ВОЛГОГРАД - ГОРОД ВЕЛИКИХ ПОБЕД (далее следует изображение герба города Волгограда) ВОЛГОГРАД | 2018 | ФУТБОЛ ВОЛМА ВОЛГОГРАД - ГОРОД ВЕЛИКИХ ПОБЕД ВОЛМА ФУТБОЛ | 2018".

Слово "ВОЛМА" в рекламе было оформлено в виде фирменного логотипа компании "ВОЛМА" на синем фоне белыми буквами.

С целью проверки на предмет наличия прав на использование символики Чемпионата мира по футболу FIFA 2018 Управлением был направлен запрос (от 07.09.2016 N02-13/5459) в адрес ООО "Агентство интеллектуальной собственности" (представитель по доверенности международной федерации футбольных ассоциаций Federation Internationale de Football Association (далее - FIFA) по защите интеллектуальной собственности FIFA на территории РФ), запрошена информация о том, заключался ли договор на предоставление права использования товарного знака ВОЛГОГРАД 2018 (номер и дата регистрации 516792 от 01.07.2014), использованный в наружной рекламе на здании речного вокзала г.Волгограда (адрес г.Волгоград, ул. Набережая 62 Армии, д.6) (фото приложено) между правообладателем и хозяйствующими субъектами, входящими в группу компаний ВОЛМА (вид деятельности - производство строительных материалов.

В своём ответе (исх. N ЗИС-594/2016 от 12.09.2016) представитель FIFA по доверенности А.А. Гревцова указывает:

- на рассматриваемом рекламном баннере размещены обозначения, сходные до степени смешения с товарным знаком, зарегистрированным на территории Российской Федерации на имя Федерасьон Интернасьональ де Футбол Яссосиасьон (далее - FIFA, правообладатель) по свидетельству N 516792.

- FIFA не имеет заключённых с группой компаний "ВОЛМА" договоров, предоставляющих право использования товарного знака Правообладателя. Правообладатель не выражал и никаким иным образом не предоставлял группе компаний "ВОЛМА" разрешений на использование принадлежащего ему товарного знака.

- в данных действиях доверенное лицо FIFA усматривает нарушение интеллектуальных прав правообладателя (FIFA), а также акт недобросовестной конкуренции.

Рассматриваемая информация является рекламой, поскольку соответствует всем квалифицирующим признакам рекламы, предусмотренным п. 1 ст. 3 Закона о рекламе:

- распространена на брандмауэрном панно, расположенном по круговому периметру верхней части речного вокзала г. Волгограда (на т. н. шайбе) по адресу: г. Волгоград, ул. Набережная 62 Армии, д. 6,

- направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования (компания "ВОЛМА" - использован товарный знак "ВОЛМА", а также спортивное мероприятие Чемпионат мира по футболу FIFA 2018 - использованы слова "Волгоград 2018", "Футбол 2018"), формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке,

- адресована неопределенному кругу лиц. Баннер содержит неперсонифицированную информацию, при этом невозможно определить заранее, какие конкретно лица будут выступать в качестве получателя данной информации.

Как указал Высший арбитражный суд Российской Федерации (далее - ВАС РФ), размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака) (п. 2 постановления Пленума ВАС РФ "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" от 08.10.2012 N 58).

Статья 5 Закона о рекламе закрепила общие требования к рекламе. Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (ч. 1 ст. 5 Закона о рекламе). При этом, согласно п. 4 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе недобросовестной признается реклама, которая является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.

В соответствии с п. 9 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Федеральным законом от 07.06.2013 N 108-ФЗ "О подготовке и проведении в Российской Федерации чемпионата мира по футболу FIFA 2018 года, Кубка конфедераций FIFA 2017 года и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон о подготовке и проведении Чемпионата мира по футболу 2018) предусмотрена специальная, по отношению к п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции, норма, а именно признаются недобросовестной конкуренцией и влекут за собой наступление последствий, предусмотренных антимонопольным законодательством Российской Федерации:

- осуществление любых видов маркетинга (в том числе деятельности по реализации и (или) продвижению товаров, работ, услуг), призванных сформировать у потребителя представление о FIFA и (или) мероприятиях посредством использования символики спортивных соревнований и иным образом, без разрешения FIFA;

- введение в заблуждение, в том числе посредством создания ложного представления о причастности производителя товара и (или) рекламодателя к FIFA или мероприятиям в качестве спонсора, партнера, помощника, соорганизатора, агента, лицензиата, официального поставщика товаров, работ, услуг либо в любом ином качестве (п. 2, п. 3 ч. 1 ст. 20 Закона о подготовке и проведении Чемпионата мира по футболу 2018).

В соответствии с ч. 1, ч. 2 ст. 17 Закона о подготовке и проведении Чемпионата мира по футболу 2018 FIFA принадлежат имущественные права, связанные с осуществлением мероприятий, включая права на использование символики спортивных соревнований, которые FIFA вправе использовать в любой форме и любым способом. Использование указанных имущественных прав третьими лицами допускается при условии заключения соответствующего договора с FIFA или с уполномоченными организациями FIFA. Использование третьими лицами символики спортивных соревнований осуществляется в соответствии со ст. 19 Закона о подготовке и проведении Чемпионата мира по футболу 2018.

В силу ч. 1 ст. 19 Закона о подготовке и проведении Чемпионата мира по футболу 2018 использование символики чемпионата мира по футболу FIFA 2018 года, включая обозначения юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, производимых ими товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг, если такое использование создает представление о принадлежности указанных лиц к FIFA или мероприятиям, об одобрении FIFA и (или) Оргкомитетом "Россия-2018" товаров, работ, услуг и (или) указывает каким-либо образом на связь указанных лиц и (или) товаров, работ, услуг с FIFA или мероприятиями, допускается только при условии заключения соответствующего договора с FIFA или уполномоченными организациями FIFA, подлежащего в установленных федеральным законом случаях государственной регистрации. Использование символики чемпионата мира по футболу FIFA 2018 года, Кубка конфедераций FIFA 2017 года, которая является объектом интеллектуальной собственности и на которую FIFA обладает исключительными правами, осуществляется в соответствии с гражданским законодательством.

Использование символики чемпионата мира по футболу FIFA 2018 года, Кубка конфедераций FIFA 2017 года с нарушением требований ст. 19 Закона о подготовке и проведении Чемпионата мира по футболу 2018 признается незаконным и влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации (ч. 5 ст. 19 Закона о подготовке и проведении Чемпионата мира по футболу 2018).

Как было указано, под символикой Чемпионата мира по футболу FIFA 2018 года (далее также - символика спортивных соревнований) понимается (см. п.п. "в" п. 19 ст. 2 Закона о подготовке и проведении Чемпионата мира по футболу 2018):

а) флаг FIFA, логотип, гимн, девиз FIFA;

б) официальные наименования мероприятий и обозначения FIFA - "FIFA", "FIFA 2017", "FIFA 2018", "Россия 2017", "Россия 2018", а также "Кубок мира", "Чемпионат мира", "CoupeduMonde", "Mundial", "CopadoMundo", "CopadelMundo", "WM" или "Weltmeisterschaft", "Кубок Конфедераций", "ConfedCup", "CoupedesConfederations", "Copa Confederaciones", "Copa das Confederacoes", "Konfoderationen-Pokal", образованные на их основе слова и словосочетания и сходные с ними обозначения, использующиеся со словом "футбол" или иным образом ассоциирующиеся с футболом как видом спорта и (или) с мероприятиями;

в) зарегистрированные в качестве товарных знаков логотипы и эмблемы мероприятий с использованием словосочетаний "Футбол ради надежды" и "Зеленый гол" или без использования таких словосочетаний, иные охраняемые на территории Российской Федерации товарные знаки FIFA;

г) талисманы спортивных соревнований, эмблемы, плакаты, опознавательная символика, наименования мероприятий, предметы дизайна и девизы мероприятий, кубки и медали участников спортивных соревнований, которые разработаны FIFA для официального использования на мероприятиях и в отношении которых FIFA обладает исключительными правами;

д) произведения изобразительного искусства, музыкальные, литературные и иные произведения, объекты смежных прав, содержащие указанные в настоящем пункте обозначения и объекты и предназначенные для индивидуализации мероприятий;

е) иные обозначения и объекты, которые разработаны FIFA для официального использования на мероприятиях и в отношении которых FIFA обладает исключительными правами;

Волгоград - один из городов, где будут проводиться матчи Чемпионата мира по футболу в 2018 году.

Товарный знак "ВОЛГОГРАД 2018" (номер и дата регистрации по свидетельству N 516792 от 01.07.2014) зарегистрирован FIFA.

Представитель Международной федерации футбольных ассоциаций в письме от 12.09.2016 исх. N ЗИС-594/2016 в ответ на запрос Волгоградского УФАС России от 07.09.2016 исх. N 02-13/5459 указал, что на баннере, размещенном на здании Речного порта г. Волгограда, размещены обозначения, сходные до степени смешения с товарным знаком, зарегистрированным на территории Российской Федерации на имя Федерасьон Интернасьонль де Футбол Ассосиасьон (FIFA). Последнее не имеет заключённых с группой компаний "ВОЛМА" договоров, предоставляющих право использования товарного знака FIFA. Правообладатель не выражал и не предоставлял компании "ВОЛМА" разрешений на использование принадлежащего FIFA товарного знака. В распространении рассматриваемой в деле рекламы доверенное лицо FIFA усматривает нарушение интеллектуальных прав правообладателя (FIFA), а также акт недобросовестной конкуренции.

Обозначение "ВОЛГОГРАД \x{00ea}2018", использованное в рассматриваемой рекламе, сходно до степени смешения с товарным знаком (номер и дата регистрации по свидетельству N 516792 от 01.07.2014). Это подтверждает в своём письме 12.09.2016 исх. N ЗИС-594/2016 и представитель Международной федерации футбольных ассоциаций.

По признакам нарушения п. 4 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе в отношении ООО "Экопарк" Волгоградским УФАС России было возбуждено и рассмотрено дело. N 16-03-5-02/538.

В рамках рассмотрения дела N 16-03-5-02/538 были установлены следующие обстоятельства. 03 августа 2016 между ИП Богачёвым Ю.В. и ООО "Экопарк" был заключен договор на изготовление и монтаж в речном порту г. Волгограда двух брандмауэрных панно из баннерной сетки. Договор исполнен в установленные сроки. Макет рекламы был получен ИП Богачёвым Ю.В. от ООО "Экопарк" нарочно на электронном носителе (флэшкарте).

ООО "Алексма" в письме от 28.10.2016 в адрес антиомнопольного органа указало на следующие обстоятельства. Сведениями о рекламодателе, рекламораспространителе рекламы "ВОЛМА ВОЛГОГРАД - ГОРОД ВЕЛИКИХ ПОБЕД" Общество не обладает. В ООО "Алексма", которому принадлежит на праве собственности встроенное нежилое помещение, этаж цокольный, 1-8, расположенное по адресу: г. Волгоград, наб. 62 Армии, 6, обратился руководитель ООО "Экопарк" Ковалёв В.А. с просьбой предоставить площади для размещения баннера на здании. Поскольку в настоящее время в помещении речного порта идет реконструкция, здание выглядит непривлекательно, а ООО "УК "ВОЛМА" сообщило о намерении снять свой баннер ("ВОЛМА. От слов к делу"), ООО "Алексма" разрешило Ковалёву В.А. повесить свой баннер на верхней округлой части здания (т.н. "шайбе"), чтобы обеспечить более привлекательный вид здания речного порта со стороны туристической зоны (набережная) и со стороны реки Волги. Договор на размещение баннерного панно не заключался.

В рамках рассмотрения дела N 16-03-5-02/538 антимонопольному органу не было предоставлено документов, подтверждающих наличие разрешений на использование компанией "ВОЛМА", ООО "Экопарк" принадлежащих FIFA товарных знаков, в том числе товарного знака "Волгоград 2018"; компания не является спонсором, партнером, помощником, соорганизатором, агентом, лицензиатом FIFA или мероприятий FIFA.

Одновременное использование обозначений "ВОЛГОГРАД | 2018 | ФУТБОЛ", "ФУТБОЛ | 2018", герба Волгограда, а также товарного знака "ВОЛМА" создаёт ложное представление о причастности компаний, входящих в группу компаний "ВОЛМА", к мероприятиям FIFA (а именно, к матчам Чемпионата мира по футболу FIFA 2018, проводимым в Волгограде) в качестве спонсора, партнёра, помощника, соорганизатора, агента, лицензиата, официального поставщика товаров, работ, услуг либо в любом ином качестве.

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 20 Закона о подготовке и проведении в Российской Федерации чемпионата мира по футболу FIFA 2018 года данные действия признаются недобросовестной конкуренцией.

Согласно п. 4 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе недобросовестной признается реклама, которая является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.

Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (ч. 1 ст. 5 Закона о рекламе).

В соответствии с п. 4 ст. 3 Закона о рекламе, реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

В силу ч. 6 ст. 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе, несёт рекламодатель.

Рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (п. 5 ст. 3 Закона о рекламе).

В соответствии с полученными в ходе рассмотрения дела N 16-03-5-02/538 документами и сведениями (в частности, объяснения ООО "Экопарк" от 28.10.2016, договор N 06 от 03.08.2016 между ООО "Экопарк" и ИП Богачёвым Ю.В., письменные пояснения ООО "Алексма") в рассматриваемом случае в качестве рекламодателя выступило ООО "Экопарк".

Рассматриваемая реклама "ВОЛМА ВОЛГОГРАД - ГОРОД ВЕЛИКИХ ПОБЕД (далее следует изображение герба города Волгограда) ВОЛГОГРАД | 2018 | ФУТБОЛ ВОЛМА ВОЛГОГРАД - ГОРОД ВЕЛИКИХ ПОБЕД ВОЛМА ФУТБОЛ | 2018", распространяемая на здании речного вокзала г. Волгограда (адрес: г. Волгоград, ул. Набережная 62 Армии, д. 6) в период с 11 августа 2016 года, решением Комиссии Волгоградского УФАС России от 15.11.2016 по делу N 16-03-5-02/538 признана ненадлежащей, нарушающей требования п. 4 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе.

Нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных ч.ч. 2 - 6 ст. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), ч. 4 ст. 14.3.1, ст. ст. 14.37, 14.38, 19.31 КоАП РФ, влечёт наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.10 КоАП РФ юридические лица подлежат административной ответственности за совершение административных правонарушений в случаях, предусмотренных статьями раздела II КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях.

23 ноября 2016 г. заместителем начальника отдела контроля недобросовестной конкуренции и рекламы Волгоградского УФАС России составлен протокол об административном правонарушении в отношении ООО "Экопарк". На момент составления протокола ООО "Экопарк" были представлены в Волгоградское УФАС России сведения об исполнении выданного на основании решения от 15.11.2016 по делу N 16-03-5-02/538 предписания (вх. N 10521 от 16.11.2016).

При составлении прокола законный представитель ООО "Экопарк" согласился с обстоятельствами, изложенными в протоколе, обязался впредь не нарушать законодательства о рекламе. Кроме того, Общество ходатайствовало о применении ст.4.1.1 КоАП РФ, приложив, документы, подтверждающие статус предприятия в качестве субъекта малого и среднего предпринимательства.

Изменения в КоАП РФ, связанные с поддержкой субъектов малого и среднего предпринимательства, вступили в силу с 04.07.2016.

Являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи (ч. 1 ст. 4.1.1 КоАП РФ).

Предупреждение - мера административного наказания, выраженная в официальном порицании физического или юридического лица. Предупреждение выносится в письменной форме.

Статья 4.1.1 КоАП РФ применяется при выявлении нарушений законодательства Российской Федерации о рекламе, в т.ч. ст.14.3 КоАП РФ при наличии обстоятельств, установленных ч. 1 ст. 4.1.1 КоАП РФ в совокупности с положениями ч. 2 ст. 3.4. КоАП РФ.

Ч. 2 ст. 3.4 КоАП РФ установлено, что предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

В рамках рассмотрения дела N 16-03-14.3-02/716 Волгоградским УФАС России был направлен запрос в адрес ООО "Агентство интеллектуальной собственности" - представителя FIFA по защите интеллектуальной собственности FIFA на территории РФ (исх. N 02-17/7240 от 22.11.2016) с целью установления обстоятельств, предусмотренных ч. 2 ст. 3.4. КоАП РФ, в том числе о наличии/отсутствии имущественного ущерба причиненного распространением ненадлежащей рекламы.

К 01.12.2016 ООО "Агентство интеллектуальной собственности"(далее - ООО "АИС") не было представлено документов и сведений, подтверждающих наличие негативных последствий, предусмотренных ч. 2 ст. 3.4. КоАП РФ, в том числе в части причинения распространением ненадлежащей рекламы имущественного ущерба правообладателю. Представленный ООО "АИС" в письме от 29.11.2016 исх. N ЗИС-923/2016 расчёт ущерба, исходя из стоимости восстановления нарушенного права (расходы на оплату услуг представителя), не является доказательством причинения распространением ненадлежащей рекламы имущественного ущерба в смысле ч. 2 ст. 3.4. КоАП РФ.

Таким образом, должностным лицом при рассмотрении дела установлены обстоятельства, предусмотренные частью 2 статьи 3.4 КоАП РФ (правонарушение совершено впервые, угрозы вреда жизни и здоровью людей, имущественного ущерба нет).

На основании статьи 3 Федерального закона от 24.07.2007 N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации" (далее - ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в РФ") субъекты малого и среднего предпринимательства - это хозяйствующие субъекты (юридические лица и индивидуальные предприниматели), отнесенные в соответствии с условиями, установленными настоящим Федеральным законом, к малым предприятиям, в том числе к микропредприятиям, и средним предприятиям.

Согласно реестру субъектов малого и среднего предпринимательства, размещенному на сайте Федеральной налоговой службы https://mrsp.nalog.ru/search.html, а также документам, предоставленным законным представителем Общества, ООО "Экопарк" является микропредприятием.

Должностное лицо, рассматривающее дело, в данном случае усматривает основания для применения ст.4.1.1 КоАП РФ и для замены административного наказания в виде административного штрафа на предупреждение.

Руководствуясь статьями 3.4, 4.1.1, 14.3, 23.48, 24.5, частью 1 статьи 29.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

ПОСТАНОВИЛ:

1. Признать ООО "Экопарк" (ОГРН 1133443030918, ИНН/КПП 3460011215/346001001, юридический адрес: 400074. Г. Волгоград, ул. Грушевская, д. 12, оф. 1017) виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

2. На основании ст. 4.1.1 КоАП РФ заменить административный штраф, предусмотренный ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, на предупреждение.

В соответствии с пунктом 3 части 1 и частью 3 статьи 30.1 КоАП постановление по делу об административном правонарушении, вынесенное должностным лицом может быть обжаловано в вышестоящий орган, вышестоящему должностному лицу либо в районный суд по месту рассмотрения дела. Постановление по делу об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом или лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, обжалуется в арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством.

На основании статьи 30.3 КоАП жалоба на постановление по делу об административном правонарушении может быть подана в течение десяти суток со дня вручения или получения копии постановления.

Согласно статье 31.1. КоАП постановление по делу об административном правонарушении вступает в законную силу после истечения срока, установленного для обжалования постановления по делу об административном правонарушении, если указанное постановление не было обжаловано или опротестовано.