Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области от 23 августа 2018 г.

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - Новосибирское УФАС России) по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров в составе:

Камнева Н.П. - заместитель руководителя управления, председатель Комиссии;

Иванов С.А.- заместитель начальника отдела контроля органов власти, член Комиссии;

Кузина А.А. - специалист-эксперт отдела контроля органов власти, член Комиссии,

рассмотрев жалобу общества с ограниченной ответственностью "ХимСервис" на действия организатора закупки АО "Новосибирский механический завод "Искра" при проведении открытого одноэтапного аукциона в электронном виде на право заключения договора на поставку иономерной смолы SURLYN (номер извещения 31806769281),

в присутствии представителей:

заявителя - <...> (генеральный директор ООО "ХимСервис");<...> (представитель по доверенности от 20.08.2018 г.);

организатора аукциона: <...> (представитель по доверенности N 205);

<...> (представитель по доверенности N206);

УСТАНОВИЛА:

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области поступила жалоба ООО "ХимСервис" (вх. N 6926 от 14.08.2018 г.) на действия организатора закупки АО "Новосибирский механический завод "Искра" при проведении открытого одноэтапного аукциона в электронном виде на право заключения договора на поставку иономерной смолы SURLYN (номер извещения 31806769281),

Заявитель сообщает следующее.

30 июля 2018 года на электронной площадке "etprf.ru" была размещена информация о проведении закупочной процедуры в форме открытого одноэтапного аукциона в электронном виде на право заключения договора на поставку иономерной смолы SURLYN (номер извещения 31806769281).

Организации и проведение закупки осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Заказчиком и организатором закупки выступило АО "Новосибирский механический завод "Искра" (сокр. АО НМЗ "Искра") (место нахождения 630900 г. Новосибирск, населенный пункт Пашино, ул. Чекалина, 8, ИНН 5410039642).

ООО "ХимСервис" ранее неоднократно принимало участие в закупочных процедурах АО НМЗ "Искра" на право поставки иономерной смолы, в том числе и осуществляла такие поставки по выигранным аукционам, поэтому Общество заинтересовалось размещенной информацией о новом аукционе.

Внимательно ознакомившись и изучив документацию о закупке, ООО "ХимСервис", как будущий участник аукциона, обнаружило следующее:

Проект договора поставки иономерной смолы SURLYN, размещенного за номером извещения 31806769281 (далее по тексту "новый договор") заметно отличаются по своим основным условиям от условий ранее размещенных договоров поставки иономерной смолы SURLYN.

Так, согласно ст. 506 ГК РФ существенным условием договора поставки является срок поставки закупаемого товара. В ранее размещенных проектах договора поставки срок поставок (отгрузок) партии товара определялся заявками Покупателя, которые подавались в пределах срока действия договора поставки.

В "новом договоре" заявки на отгрузку не предусмотрены вообще, так же как и отсутствует информация о сроке действия договора поставки (в п. 11.7. написано "Договор вступает в силу с момента его подписания Сторонами и действует до полного исполнения Сторонами".

В действующих договорах поставки оплата за товар производилась Покупателем на условиях отсрочки платежа сроком в 30 дней (п.2.2, договора). Далее здесь же следует продолжение пункта - "Поставщик обязан оплачивать каждую партию Товара не позднее чем за 3 рабочих дня до поставки этой партии Товара. Оплата, полученная Покупателем сверх стоимости Товара в поставляемой партии, засчитывается в счет оплаты следующих партий Товара".

"Новый договор" вообще не оговаривает сроки и порядок оплаты Покупателем полученного товара.

В разделе 3 "нового договора" вводится понятие "Обеспечение исполнения договора", что должно являться защитой интересов Покупателя.

Поэтому в п. 3.1. указано, что "Не позднее даты подписания Договора, Поставщик представляет Покупателю обеспечение исполнения Договора в сумме, равной сумме авансовых платежей, указанной в п. 2.1. Договора, путем перечисления денежных средств на указанный в Договоре счет Покупателя или в виде банковской гарантии на ту же сумму".

Тогда как пункт 2.1. "нового договора" изложен следующим образом - "Общая сумма Договора на момент заключения составляет ( ) и включает в себя стоимость Товара, доставку, налоги, сборы, другие обязательные платежи, а также иные расходы Поставщика, связанные с исполнением Договора. Оплата производится в рублях Российской Федерации по курсу Банка России на момент оплаты".

В "новом договоре" также отсутствует информация о том, кто определяет сам вид обеспечения - банковская гарантия или перечисление денежных средств, зато в п.3.4. указано, что "При этом в случае непредставления надлежащего обеспечения в установленный срок Заказчик вправе отказаться от исполнения Договора и расторгнуть его в одностороннем порядке".

В связи с ранее производимыми ООО "ХимСервис" поставками смолы в адрес АО НМЗ ""Искра", Обществу известно, что иономерная смола SURLYN применяется для изготовления средств инициирования - УВТ (ударно-волновой трубки), применяемой для горнорудной добывающей промышленности.

Также данная продукция изготавливается в рамках государственного оборонного заказа. Потребность в смоле формируется на основании оперативного производственного Плана, который корректируется по факту поступления от заказчиков данного изделия заявок. По договорам сбыта изготавливаемой продукции (в т.ч. в рамках ГОЗ) устанавливаются достаточно жесткие сроки исполнения заявок заводом от 1 недели до 3 месяцев, в зависимости от объема заявки.

Вследствие этого АО "НМЗ "Искра технологически обязана иметь постоянный запас смолы порядка 20 тонн в неделю, однако по условиям "нового договора" пункта 4.1. Поставщик обязан поставлять смолу еженедельно по понедельникам, средам и пятницам по 5 тонн, что не сможет обеспечить технологическим минимум запасов сырья.

По условиям действующих договоров поставки (п.3.4.) разгрузку иономерной смолы SURLYN осуществляет Покупатель, что строго соответствует Инструкции по обеспечению режима секретности в Российской Федерации (утверждена постановлением Правительства Российской Федерации от 5 января 2004 года N 3-1).

Однако по условиям "нового договора" (п.4.2.) - "Поставщик осуществляет доставку Товара до места нахождения Покупателя, на склад, расположенный по адресу: 630900 г. Новосибирск, ул. Чекалина 8, а также своими силами производит выгрузку Товара из транспортного средства в месте разгрузки Товара, указанном Покупателем.

Согласно приложения N2 к Документации о закупке иономерная смола SURLYN должна быть упакована в мешки по 25 кг в паллетах на поддоне по 50 мешков. Вес одной партии должен быть 5 тонн согласно указанию п.4.1, "нового договора".

Элементарный подсчет показывает, что вес одного паллета составит 1250 кг, и для разгрузки транспорта необходим автопогрузчик, который Поставщик обязан доставить на режимный объект своими силами и средствами.

Заявитель просит обратить внимание на то, что по "новому договору" "Приемка Товара осуществляется Покупателем с 9 до 12 часов и с 13.00 до 15.00 в установленные Договором дни поставки. Покупатель вправе не принимать Товар в иное время (п.4.3.).

Согласно условиям п.4.2, "нового договора" Покупатель обязан предоставить место разгрузки Товара в течение 24 часов с момента прибытия транспорта Продавца для передачи Товара.

То есть, если машина с партией Товара прибыла согласно пункту 4.1. "нового договора" в понедельник в 14 часов, то только Покупатель вправе решать - запускать машину для разгрузки или нет, так как у него есть целых 24 часа для предоставления места под разгрузку с момента приезда машины. И Поставщик тогда будет считаться просрочившим поставку товара.

Во вторник согласно пункту 4.1. нового договора Поставщик не вправе производить отгрузку.

Может получиться, что через 24 часа, то есть в 14 часов вторника Покупатель указывает Поставщику место под разгрузку, но разгрузить 5 тонн груза, что составляет размер партии, просто можно не успеть. Машина обязана будет покинуть после 15 часов вторника место разгрузки, с тем, чтобы повторно заехать в среду утром. Однако в среду должна прийти очередная партия груза в объеме 5 тонн, а место под разгрузку занято.

Если при этом Покупатель опять воспользуется 24 часами для предоставления места под разгрузку второй партии, то согласно п. 1.4. "нового договора" он будет вправе расторгнуть договор поставки в одностороннем внесудебном порядке.

В последнем предложении пункта 4.3. "нового договора" написано - "Обязательство Поставщика по передаче Товара считается выполненным с момента получения", а продолжение пункта вообще отсутствует.

В "новом договоре" полностью отсутствует пункт или указание на сроки денежных расчетов с Поставщиком за поставленный товар, а также нет никакой ответственности для Покупателя на нарушение сроков оплаты.

На основе вышеизложенного ООО "ХимСервис" считает, что большая часть условий нового договора поставки позволяет самому Заказчику и организатору закупочных процедур произвольно трактовать и допускать определенных лиц к доступу на собственный товарный рынок, что прямо противоречит целям и принципам Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", а именно стимулированию участия нескольких коммерческих организаций, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений при закупках.

Жалоба ООО "ХимСервис" подана в соответствии с требованиями ч.ч. 6-8 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", принята Новосибирским УФАС России к рассмотрению.

АО "Новосибирский механический завод "Искра" представило следующие возражения на жалобу.

30.07.2018 в единой информационной системе в сфере закупок была размещена закупка иономерной смолы SURLYN, NИзвещения - 31806769281, начальная (максимальная) цена договора - 653 112 евро, способ закупки - открытый одноэтапный аукцион в электронной форме.

Дата окончания срока подачи заявок, согласно аукционной документации, установлена 20.08.2018 16-00 часов по местному времени Заказчика. На основании уведомления о поступлении жалобы и о приостановлении закупки, со дня направления уведомления торги приостанавливаются до рассмотрения жалобы на действия (бездействие) организатора торгов по существу.

На основании п. 2 ст. 508 ГК РФ наряду с определением периодов поставки в договоре поставки может быть установлен график поставки товаров (декадный, суточный, часовой и т.п.). Проект договора на поставку иономерной смолы SURLYN содержит указание на график поставки Товара (п. 4.1. проекта Договора), а именно еженедельно по понедельникам, средам и пятницам по 5 тонн Товара. Условие о сроке поставки Товара обозначенным в проекте Договора указанием на график поставки Товара.

В силу пп. 2 пункта 3 статьи 425 Гражданского кодекса Российской Федерации договор, в котором отсутствует условие о том, что окончание срока его действия влечет прекращение обязательства сторон по договору, признается действующим до определения в нем момента окончания исполнения сторонами обязательства.

Условиями проекта договора предусмотрен срок его действия - до полного исполнения Сторонами (пункт 11.7 проекта договора). Поскольку договор не содержит определенного условия о прекращении обязательств сторон по окончанию срока его действия, то он признается действующим до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами обязательства. Данная позиция подтверждается материалами судебной практики (Определение ВАС РФ от 18.08.2010 N ВАС-10834/10 по делу N А46-19040/2009).

Для увеличения круга возможных участников закупки Заказчик предлагает оплачивать Продукцию до ее поставки (100% предоплата). Пунктом 2.2. проекта договора предусматривается оплата товара частями до его поставки, то есть 100% предоплата. Оплата каждой партии Товара производится не позднее чем за 3 рабочих дня до поставки этой партии Товара. Также в разделе 2 проекта договора "Цена и порядок оплаты товара" содержится порядок оплаты товара ("...на основании счета на оплату, выставленного Поставщиком, путем перечисления денежных средств на расчетный счет Поставщика платежным поручением").

Заказчиком была допущена техническая ошибка, не влияющая на суть договора в целом, в п. 2.2. проекта договора - вместо Покупателя указан Поставщик, впоследствии, при заключении Договора с победителем - данная техническая ошибка будет устранена.

Аукционной документацией (п. 38 Информационной карты) устанавливается необходимость предоставления участником обеспечения исполнения договора. В соответствии с п. 10.11.8 Единого Положения о закупках ГК "Ростех" (далее - ЕПоЗ), требование об обеспечении исполнения договора должно быть установлено в извещении, документации о закупке в обязательном порядке при проведении конкурентных способов закупки, если проектом договора установлено предоставление аванса.

В соответствии с п. 10.11.5 ЕПоЗ, а также п. 4.22.5 аукционной документации выбор способа предоставления обеспечения исполнения договора осуществляется участником закупки самостоятельно.

Организатор закупки считает данный довод Заявителя не подлежащим рассмотрению по следующим причинам. Заявитель не может достоверно устанавливать технологический минимум запасов сырья, необходимого Заказчику, а также обладать какой-либо подтвержденной информацией об оперативном производственном плане Заказчика, и о том, сколько Заказчику потребуется сырья. Данный довод не подтвержден нормами законодательства и основан лишь на субъективных взглядах Заявителя.

В соответствии со ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. Нормативно-правовыми актами не предписан запрет на заключение договора с условием о разгрузке товара поставщиком. Заказчик предлагает участникам подать ценовые предложения, включив стоимость разгрузки в цену товара.

Расчеты Заявителя времени приема и разгрузки, изложенные в п. 7 уведомления, по мнению АО "НМЗ "Искра", не имеют никакого значения.

Техническая ошибка, допущенная Заказчиком в п.4.3 Договора проекте договора, не влияющая на суть договора в целом, впоследствии, при заключении Договора с победителем будет устранена.

Данный довод об отсутствии сроков денежных расчетов с Поставщиком повторяет довод N2 жалобы Заявителя. Установление в проекте договора ответственности в такой форме обуславливается порядком оплаты (100% предоплата за Товар), а также необходимостью максимально защитить интересы Заказчика при поставке товара, необходимого для производства средства инициирования.

АО "НМЗ "Искра" считает, что при проведении открытого аукциона в электронной форме на поставку смолы SURLYN Заказчик руководствовался нормами федерального законодательства в сфере закупок, нормами гражданского и антимонопольного законодательства, Единым Положением о закупках ГК "Ростех", а также положениями аукционной документации, которые были применены в равной степени ко всем участникам процедуры закупки.

Рассмотрев по существу поступившую жалобу, представленные материалы и возражения, Комиссия Новосибирского УФАС России приходит к следующим выводам.

31.07.2018 г. в единой информационной системе в сфере закупок было размещено извещение о проведении торгов в форме аукциона в электронной форме на право заключения договора на поставку иономерной смолы SURLYN (N извещения 31806769281).

Организатор торгов- АО "НМЗ "Искра", осуществляет свою закупочную деятельность на основании требований Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", а также Единого Положения о закупке Государственной корпорации "Ростех" (далее- Положение о закупках).

Начальная (максимальная) цена рассматриваемых торгов- 653 112 евро.

На момент рассмотрения жалобы итоги аукциона не подведены, договор не заключен.

Согласно пояснениям организатора торгов на участие в рассматриваемом аукционе подана одна заявка.

Доводы заявителя о неправомерном установлении: объемов поставляемой продукции, исполнителя разгрузки товара, времени ожидания транспортного средства с момента прибытия до момента разгрузки (приема) товара не принимаются во внимание Комиссией Новосибирского УФАС России в силу тех обстоятельств, что целями регулирования требований Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" являются как создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, так и равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (ст. 3 вышеуказанного Закона).

Заказчик самостоятельно формирует тот объем поставляемой продукции, который необходим ему в обозначенном периоде времени (в рамках действия договора). При этом закупаемые ранее объемы той или иной продукции не могут иметь преюдициальное значение в силу тех обстоятельств, что специфика производства может меняться.

Вышеназванные требования закупочной документации установлены в равной степени для всех потенциальных победителей торгов. Любой потенциальный участник закупки, принимая решение об участии в торгах самостоятельно рассчитывает возможную маржинальность сделки, возникающие риски понесения дополнительных затрат (в том числе затраты на эксплуатацию техники для разгрузки).

Комиссией Новосибирского УФАС России также не принимаются во внимание доводы подателя жалобы о возможных в последствии умышленных (недобросовестных) действиях заказчика, направленных на создания дискриминационных условий исполнения договора (умышленное затягивание приемки груза и т.д.) в силу тех обстоятельств, что указанные факты не имеют места быть на момент рассмотрения жалобы и не относятся к процедуре проведения торгов.

Пунктом 4.1 проекта договора поставки (неотъемлемая часть документации) установлен график поставки, еженедельно по понедельникам, средам и пятницам по 5 (пять) тонн Товара, кроме официальных праздничных дней РФ, начиная с даты подписания Договора сторонами. Таким образом довод подателя жалобы об отсутствии сроков поставки по исполняемому договору также не находит своего подтверждения.

Вместе с тем, Комиссия Новосибирского УФАС России принимает во внимание довод подателя жалобы о неправомерном установлении размера обеспечения исполнения договора.

Обеспечение исполнения договора может быть предоставлено либо в виде безотзывной независимой банковской гарантии, либо путем перечисления Заказчику денежных средств в качестве обеспечительного платежа по следующим реквизитам.

Давая оценку указанному факту Комиссия Новосибирского УФАС России указывает на пункт 10.11.2 Положения о закупках, согласно которому в случае установления требования об обеспечении исполнения договора его размер должен составлять от 5 до 30% (от пяти до тридцати процентов) начальной (максимальной) цены (далее - НМЦ), но не менее размера аванса в случае, если проектом договора предусмотрена выплата аванса.

В случае если размер аванса превышает 30% НМЦ, требование об обеспечении исполнения договора устанавливается в размере аванса, предусмотренного проектом договора.

Таким образом, исходя из совокупного толкования вышеприведенных норм Положения о закупках, предъявление требования к победителю торгов о выплате обеспечения исполнения договора сверх 30 % от НМЦ может быть предъявлено только в том объеме, в котором участнику торгов выплачен аванс.

Размер обеспечения может быть равен размеру полученного аванса.

Однако, согласно п. 3.1 проекта договора не позднее даты подписания Договора, поставщик представляет покупателю обеспечение исполнения Договора в сумме, равной сумме авансовых платежей, указанной в п. 2.1. Договора, путем перечисления денежных средств на указанный в Договоре счет Покупателя или в виде банковской гарантии на ту же сумму.

В свою очередь, согласно указанному п. 2.1 общая сумма Договора на момент заключения составляет _____ и включает в себя стоимость Товара, доставку, налоги, сборы, другие обязательные платежи, а также иные расходы Поставщика, связанные с исполнением Договора. Оплата производится в рублях Российской Федерации по курсу Банка России на момент оплаты.

Фактически, размер обеспечения исполнения договора составляет стоимость договора. Указанной норма также приведена в пункте 38 информационной карты, согласно которому размер обеспечения составляет 100% от цены договора, НДС не облагается.

Комиссия Новосибирского УФАС России приходит к выводам о невозможности соотнесения размера обеспечения исполнения договора с размером аванса в силу тех обстоятельств, что исходя из совокупного толкования документации исполнением договора предусмотрено внесение нескольких авансов (не позднее чем за 3 (три) рабочих дня до поставки этой партии Товара).

Так, потенциальный победитель торгов в качестве исполнения обязательств по обеспечению договора будет вынужден внести полную стоимость поставляемого товара единовременно, при этом выплата авансовых платежей может быть произведена не единожды и в неустановленный срок (конкретная дата окончания действия договора не установлен).

Комиссия Новосибирского УФАС России приходит к выводам о том, что установление в аукционной документации рассматриваемых торгов требования о внесении обеспечения исполнения договора в размере 100% от цены договора (при дроблении выплаты авансовых платежей на неограниченное число раз) противоречит 10.11.2 Положения о закупках. Таким образом. Заказчик нарушает ст.3 Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Учитывая изложенные обстоятельства, руководствуясь ч. 20 ст. 18.1, ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", Комиссия Новосибирского УФАС России

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ООО "ХимСервис" на действия организатора закупки АО "Новосибирский механический завод "Искра" при проведении открытого одноэтапного аукциона в электронном виде на право заключения договора на поставку иономерной смолы SURLYN (номер извещения 31806769281) обоснованной.

2. Выдать организатору закупки АО "Новосибирский механический завод "Искра" предписание о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации и проведения торгов. С целью устранения нарушения необходимо аннулировать открытый одноэтапный аукцион в электронном виде на право заключение договора на поставку иономерной смолы SURLYN (номер извещения 31806769281 на сайте www.zakupki.gov.ru).

ПРЕДПИСАНИЕ N 26

о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации и проведения торгов

23 августа 2018 г. г. Новосибирск

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - Новосибирское УФАС России) по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров в составе:

Камнева Н.П. - заместитель руководителя управления, председатель Комиссии;

Иванов С.А. - заместитель начальника отдела контроля органов власти, член Комиссии;

Кузина А.А. - специалист-эксперт отдела контроля органов власти, член Комиссии,

руководствуясь ст. 18.1, п.п. а) п. 3.1 ч. 1 ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", на основании своего решения от 10.08.2018 г. по результатам рассмотрения жалобы общества с ограниченной ответственностью "ХимСервис" на действия организатора закупки АО "Новосибирский механический завод "Искра" при проведении открытого одноэтапного аукциона в электронном виде на прав заключения договора на поставку иономерной смолы SURLYN (номер извещения 31806769281),

ПРЕДПИСЫВАЕТ:

1. Организатору закупки АО "Новосибирский механический завод "Искра" совершить действия, направленные на устранение нарушений порядка организации и проведения торгов.

2. С целью исполнения настоящего предписания заказчику АО "Новосибирский механический завод "Искра" необходимо в срок до 13.09.2018 г. аннулировать открытый одноэтапный аукцион в электронном виде на прав заключения договора на поставку иономерной смолы SURLYN (номер извещения 31806769281www.zakupki.gov.ru).

3. Об исполнении настоящего предписания сообщить в Новосибирское УФАС России до 18.09.2018 г., с приложением подтверждающих документов.

Предписание может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его выдачи.

Примечание. За невыполнение в установленный срок законного предписания антимонопольного органа ст. 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.