Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 10 июля 2018 г. N 3-5-186/77-18

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - Комиссия Московского УФАС России, Комиссия) в составе:

председателя Комиссии: <...>,

членов Комиссии: <...>,<...>,

рассмотрев дело N 3-5-186/77-18, возбужденное на основании заявления физического лица в отношении ИП Дружининой Д.Н., а также материалы по признакам нарушения ИП Дружининой Д.Н. пункта 1 части 2 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 года N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), выразившегося в распространении рекламы, содержащей некорректное сравнение услуг, предоставляемых ИП Дружининой Д.Н., со всеми иными продавцами развлекательных услуг; пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, выразившиеся в распространении рекламы которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах услуг, предоставляемых ИП Дружининой Д.Н., перед иными продавцами развлекательных услуг,

в отсутствие ИП Дружининой Д.Н. или ее представителей (уведомлена надлежащим образом),

УСТАНОВИЛА:

Дело N 3-5-186/77-18 возбуждено в отношении ИП Дружининой Д.Н. (ОГРНИП 314290126600030, ИНН 290127839801) на основании заявления физического лица по факту распространения рекламы "Лучшие музеи и аттракционы Арбата" посредством рекламных листовок рядом с домом по адресу: г. Москва, ул. Арбат, д. 16, с признаками нарушения пункта 1 части 2 статьи 5 Закона о рекламе, выразившегося в распространении рекламы, содержащее некорректное сравнение реализуемого товара с товарами конкурентов; пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, выразившегося в распространении рекламы, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед иными товарами.

Не установив оснований для отложения или приостановления рассмотрения дела, оценив в совокупности и взаимосвязи представленные доказательства, применив нормы законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия Московского УФАС России приходит к следующим выводам.

ИП Дружинина Д.Н. является индивидуальным предпринимателем, включен в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей за основным государственным регистрационным номером индивидуального предпринимателя 314290126600030, ИНН 290127839801.

Рядом с домом по адресу: г. Москва, ул. Арбат, д. 16, распространялись информационные листовки с рекламой следующего содержания: "Лучшие музеи и аттракционы Арбата".

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе рекламой является информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникшего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Реклама раздавалась рядом с домом по адресу: г. Москва, ул. Арбат, д. 16. Таким образом, установлено, что место и способ распространения рассматриваемой рекламы является общедоступным для неопределенного круга лиц потребителей рекламы. Каких-либо ограничений по территории его распространения и кругу лиц-потребителей рекламы, Комиссией Московского УФАС России не установлено.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средство индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В настоящем случае объектом рекламирования выступают услуги, предоставляемые музеями и аттракционами Арбата.

На основании изложенного информация о развлекательных услугах, распространяемая на ул. Арбат в г. Москве, является рекламой.

Согласно части 1 статьи 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 5 Закона о рекламе реклама, содержащая некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами, признается недобросовестной.

Необходимо отметить, что под некорректным сравнением понимается сравнение, построенное с использованием неправильных логических операций таким образом, что его достоверность объективно не может быть ни подтверждена, ни опровергнута.

Например, некорректным может быть признано сравнение, которое основано на несопоставимых фактах, когда создается общее вводящее в заблуждение впечатление, при сравнении необъективных характеристик. В частности, такое сравнение имеет место тогда, когда делается вывод о сходстве либо превосходстве одного товара над другим, однако конкретные характеристики сравниваемых товаров не упоминаются.

Согласно пункту 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" (далее - Постановление), необходимо учитывать, что при сравнении в рекламе собственных товаров с товарами конкурентов не допускается сравнение, основанное на несопоставимых критериях, или неполное сравнение товаров, поскольку это искажает представление о рекламируемом товаре и не позволяет объективно оценить его свойства.

Исходя из указанной позиции, а также статьи 14.3 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), письма ФАС России от 24.12.2015 N ИА/74666/15, под некорректным сравнением следует понимать сравнение хозяйствующего субъекта и (или) его товара с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром, в том числе:

сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром путем использования слов "лучший", "первый", "номер один", "самый", "только", "единственный", иных слов или обозначений, создающих впечатление о превосходстве товара и (или) хозяйствующего субъекта, без указания конкретных характеристик или параметров сравнения, имеющих объективное подтверждение, либо в случае, если утверждения, содержащие указанные слова, являются ложными, неточными или искаженными;

сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром, в котором отсутствует указание конкретных сравниваемых характеристик или параметров либо результаты сравнения не могут быть объективно проверены;

сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром, основанное исключительно на незначительных или несопоставимых фактах и содержащее негативную оценку деятельности хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товара.

Указанная позиция законодателя и антимонопольного органа соотносится с принципами добросовестной конкуренции и достоверности сообщаемых сведений о рекламодателях, их товарах, работах и услугах в рекламе, запретом на использование в отношении и потребителей, и конкурентов (конкретных или неопределенных) недобросовестных способов привлечения внимания к объекту рекламирования.

Таким образом, некорректное сравнение может быть осуществлено как с конкретным хозяйствующим субъектом-конкурентом (товаром, работой, услугой), так и в отношении неограниченного круга хозяйствующих субъектов-конкурентов (или) их товаров.

При этом некорректное сравнение может быть как негативным (иметь цель принизить товаров конкурента, превознося свои), так и позитивным (не ослабляет репутацию товара конкурента, а наоборот, использует ее).

Кроме того, некорректное сравнение может быть построено с использованием неправильных логических операций таким образом, что его достоверность объективно не может быть ни подтверждена, ни опровергнута.

В настоящем случае, использование в спорной рекламе выражения "лучшие музеи и аттракционы Арбата" направлено на распространение позитивной информации в отношении рекламируемых услуг ИП Дружининой Д.Н. путем некорректного сравнения с другими музеями и аттракционами, выраженном в акцентировании на неподтвержденные в тексте рекламы преимущества рекламируемого товара.

Установлено, что спорная реклама содержит утверждение о том, что музеи и аттракционы ИП Дружининой Д.Н. лучшие.

В рассматриваемой рекламе отсутствует указание на конкретный критерий, с помощью которого указанная информация может быть подтверждена или опровергнута объективными данными и по которому возможно осуществить сравнение качества музеев и аттракционов ИП Дружининой Д.Н., с качеством услуг, предоставляемых иными музеями и аттракционами, а следовательно отсутствует возможность сделать вывод о достоверности утверждения, что "музеи и аттракционы ИП Дружининой Д.Н. лучшие". Использование в спорной рекламе указанного выражения направлено на распространение негативной информации в отношении иных лиц, представляющие услуги музеев, путем указания на неподтвержденную информацию о том, что "музеи и аттракционы ИП Дружининой Д.Н. лучшие на Арбате".

Согласно пояснениям ИП Дружининой Д.Н. других музеев и аттракционов на данном участке нет, следовательно в действиях лица отсутствует нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе.

Между тем, исходя из открытых источников, в том числе сети Интернет, установлено, что на станции метро Арбат, а равно и на улице Арбат, имеются и иные музеи, не связанные с деятельностью ИП Дружининой Д.Н., например, Московский музей парфюмерии, Мемориальная квартира А.С. Пушкина на Арбате.

Также в соответствии с пунктом 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе не допускается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара (услуги) перед находящимися в обороте товарами (услугами), которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

Согласно пункту 29 Постановления использование в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами, например путем употребления слов "лучший", "первый", "номер один", должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение.

Поэтому реклама, не сопровождаемая таким подтверждением, должна считаться недостоверной как содержащая не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, изготовленными другими производителями или реализуемыми другими продавцами.

В рассматриваемой рекламе отсутствует указание на конкретный критерий, с помощью которого указанная в рекламе информация может быть подтверждена или опровергнута объективными данными и по которому возможно осуществить сравнение.

Для утверждений о рекламируемом товаре (услуге), как имеющем статус "лучший" перед другими товарами (услугами), необходимо наличие оснований, позволяющих судить о таком превосходстве.

К таким основаниям можно отнести соответствующие критерии, вызывающие содержание преимущества и достоверность приводимого сравнения. Указание данных критериев в сравнивающей рекламе является существенной информацией для потребителей, умолчание которой влечет искажение смысла рекламы и введение потребителей в заблуждение.

Указание на статус "лучший" выступает в роли сравнения с другими музеями и аттракционами, однако в рекламе не сообщается критерий, послуживший основанием для присвоения музеям и аттракционам ИП Дружининой Д.Н. такой сравнительной характеристики, как "лучшие". При отсутствии такой существенной информации искажается смысл рекламной информации относительно основания указания музеев и аттракционов ИП Дружининой Д.Н. на то, что они являются "лучшими".

Таким образом, приведенное в спорной рекламе сравнение по своей форме некорректно.

На основании вышеизложенного Комиссией Московского УФАС России при распространении рассматриваемой рекламы установлен факт нарушения пункта 1 части 2 статьи 5 Закона о рекламе, а также нарушение пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, в связи с тем, что изложенные в ней сведения невозможно подтвердить какими-либо доказательствами, такие доказательства в материалы дела стороной не представлены.

В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных пунктом 1 части 2, пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе несет рекламодатель.

Согласно пункту 5 статьи 3 Закона о рекламе рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

В соответствии с пояснениями ИП Дружининой Д.Н. рекламодателем рассматриваемой рекламы является ИП Дружинина Д.Н.

Следовательно, лицом, ответственным за нарушения, предусмотренные пунктом 1 части 2, пунктом 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, является ИП Дружинина Д.Н.

Таким образом, Комиссией Московского УФАС России в действиях ИП Дружининой Д.Н. как рекламодателя спорной рекламы при распространении рекламы рядом с домом по адресу: г. Москва, ул. Арбат, д. 16, установлены нарушения пункта 1 части 2, пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.

Согласно пункту 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Антимонопольный орган обязан предпринять все зависящие от него действия, направленные на пресечение дальнейшего распространения ненадлежащей рекламы (пускай и в незначительно измененном виде, но содержащей тот же типовой объект рекламирования), в целях обеспечения реализации права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждения нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, что обосновано статьями 1, 33, 36 Закона о рекламе.

Предписание само по себе направлено на устранение нарушений, выявленных при рассмотрении конкретного дела, не является мерой ответственности стороны, исходит из выбранного уполномоченным органом способа защиты общественных отношений, исходя из положений Закона о рекламе, а также законных прав потребителей, конкурентов и иных заинтересованных лиц.

Согласно пояснениям ИП Дружининой Д.Н. рассматриваемая реклама распространялась в ноябре 2017 года.

Между тем, согласно заявлению данная реклама распространялась и по состоянию на февраль 2018 года.

Таким образом, Комиссия Московского УФАС России приходит к выводу о необходимости выдачи предписания о прекращении (недопущении дальнейшего) нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Частью 4 статью 38 Закона о рекламе, частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе.

Исходя из части 1 статьи 4.5 КоАП РФ, постановление по делу об административном правонарушении за нарушение законодательства о рекламе не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

Рассматриваемая реклама размещалась в феврале 2018 года.

Таким образом, срок давности привлечения к административной ответственности на дату оглашения резолютивной части решения не истек.

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе и в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия Московского УФАС России

РЕШИЛА:

1. Признать ИП Дружинину Д.Н. нарушившей пункт 1 части 2, пункт 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе при распространении ненадлежащей рекламы рядом с домом по адресу: г. Москва, ул. Арбат, д. 16, следующего содержания: "Лучшие музеи и аттракционы Арбата", в которой содержится некорректное сравнение ИП Дружининой Д.Н. и оказываемых ею услуг со всеми иными лицами, оказывающими аналогичные услуги.

2. Выдать ИП Дружининой Д.Н. предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Московского УФАС России для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 37 Закона о рекламе.

Председатель Комиссии	<...>
Члены Комиссии	<...>
	<...>

ИП Дружининой Д.Н.

<...>

<...>

<...>

ПРЕДПИСАНИЕ N 228

о прекращении нарушения

законодательства Российской Федерации о рекламе

"10" июля 2018 года г. Москва

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - Комиссия Московского УФАС России) в составе:

председателя Комиссии - <...>,

членов Комиссии: <...><...>

на основании своего решения по делу N 3 5-186/77 18 о признании ИП Дружининой Д.Н. нарушившей пункт 1 части 2, пункт 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе при распространении ненадлежащей рекламы рядом с домом по адресу: г. Москва, ул. Арбат, д. 16, следующего содержания: "Лучшие музеи и аттракционы Арбата", в которой содержится некорректное сравнение ИП Дружининой Д.Н. и оказываемых ею услуг со всеми иными лицами, оказывающими аналогичные услуги,

и в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33, частью 1, частью 3 статьи 36 Закона о рекламе, пункта 44, пункта 45 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508,

ПРЕДПИСЫВАЕТ:

1. ИП Дружининой Д.Н. в десятидневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить распространение рекламы с нарушением законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно: прекратить распространение рекламы "Лучшие музеи и аттракционы Арбата" с нарушением требований пункта 1 части 2, пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.

2. ИП Дружининой Д.Н. в трехдневный срок со дня исполнения настоящего предписания представить в адрес Московского УФАС России письменные доказательства исполнения пункта 1 настоящего Предписания.

В случае невыполнения в установленный срок предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе Московское УФАС России в соответствии с пунктом 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях вправе наложить на должностных лиц штраф в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Предписание может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председатель Комиссии	<...>
Члены Комиссии	<...>
	<...>